版权保护的新视野-互联网业的机遇和挑战

最高人民法院原审判委员会委员、知识产权庭原庭长

蒋志培 博士

上一世纪九十年代中后期以来我国互联网信息产业的高速发展，既给版权事业带来新的发展机遇，也给版权的法律保护带来新的挑战。作为那一时期主管和长期从事知识产权审判的最高法院资深法官，见证了我国网络版权保护从理论到实践、从无到有逐步完善的过程。

如今大家对在网络环境下的版权使用也是版权使用的一种方式已没有争议。但在上个世纪九十年代末大量网络版权纠纷起诉到法院的时候，由于著作权法还未修订，著作权人并无明确的信息网络传播权的法律保障，就对法院是否应该保护网络著作权发生了争议。当然最终的意见是应当保护，既顺应国际经贸科技发展建立网络法制环境的潮流，也有力促进了我国信息产业和文化产业的发展。当时为适应这个形势，最高法院依据对修改前著作权法的相关规定，作出了司法解释，初步解决了网络环境下的著作权保护问题，开创了我国版权法律保护的先河。

２０００年12月最高法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，比美国的1998 年千禧年著作权法ＤＭＣＡ晚２年，当时我国著作权法还没做修改。这个司法解释共十条，主要内容包括：案件管辖、作品的传播权属于作者（作品数字化后著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施）、转载和摘编、网络服务提供者责任承担系统以及在难以计算赔偿额时，侵犯网络著作权最低赔偿额是500元，最高是50万元等等。

该司法解释解决的最为疑难和颇为成功的法律适用问题，是网络服务商对他人使用网络服务中的侵权行为，是否和应当承担何种民事责任问题。这也是我作为主要起草者的最为得意之笔。该司法解释确立了我国网络服务提供者侵权民事责任承担系统，既借鉴了欧盟、美国发达国家的有益经验，又主要考虑从本国国情出发；既保护著作权人的权利，又考虑社会公众获得信息的权利。就这样，网络著作权保护先从司法审判开始，最后导致著作权法的修改和信息网络传播权保护条例的出台，符合实践在前立法在后的规律。然而，在司法实践和理论研究中，有关网络服务商责任的讨论，随着网络技术和附加服务的发展和开拓，新问题不断出现，近十年来一直不断。这些讨论往往又关系到网络信息业和版权产业的发展，以及社会公众的利益，我们不得不给与更多的关注。

2001年我国对著作权法进行了修改，新修改的著作权法肯定了信息网络传播权，承认网络传播权是一种使用方式，并授权国务院制定相应的条例。这是涉及网络著作权的基础性重要立法。由于新修改的部分只有几个条文，比较原则，也未涉及纠纷中大量法律适用的具体问题。2003年12月最高法院根据著作权法的修改和审判实践做出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。

根据著作权法的规定，此次对司法解释的修改，将法定赔偿额改成50万元以下依法确定，没有最低赔偿额的规定了。但该司法解释增加了保护技术措施的规定，网络服务提供者明知上载、传播、提供专门用于故意避开或破坏技术保护措施的，要承担民事责任。该司法解释删减了著作权法经修改已经明确的规定，这次修改后司法解释还剩9条。

随着网络著作权保护条例的颁布，最高法院于2006年12月对司法解释进行了第二次修改，删除了该解释的第三条，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件下的纠纷案件，现在该司法解释一共是八条。这样，我国在网络环境下涉及著作权保护的法律适用依据基本完善，既有全国人大常委会制定的著作权法、国务院颁布的网络著作权保护条例，还有最高法院就网络著作权纠纷案件适用法律做出的司法解释以及大量案例。应当说，是有法可依了。

网络著作权保护条例颁布后，处理相关纠纷中如何适用法律就成为更为突出的问题。最高法院明确要求网络著作权保护条例有明确规定的，严格适用条例的规定，比如对搜索引擎、链接等问题在条例上有明确规定，要适用条例的规定。条例上没有规定的涉及诉讼的大量问题，应当严格适用相关的司法解释和修改后的网络著作权的司法解释，比如关于管辖、网络服务商的法律责任和承担民事责任形式等等。对2006年7月1日网络保护条例实施以前符合转载摘编条件的作品（排除软件、电影、小说等等），支付报酬、注明作者和出处不作为侵权处理；对条例实施以后，行为人未经许可转载摘编即使支付了报酬也认为是侵权，要依法承担民事责任。

有观点提出更广泛适用法律问题，应当说，在涉及网络著作权保护的法律、法规和司法解释等已经完备的情况下，要根据特殊法适用在先的原则，首先适用特殊法的规定；特殊法没有规定的再适用一般法。因为在立法和制定司法解释的时候，都考虑一般法和其他部门法律规定的情况。特别是最高法院关于网络著作权法律适用的司法解释，首先明确规定根据“民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定”对网络案件适用法律若干问题进行解释。如果不严格适用，就会造成在不同的法院对同样已经明确规定的问题上法律适用不统一。对实践中出现的某些问题貌似新情况，已经被涵盖在著作权法、条例和司法解释等的规定中，就不必“百思不得其解”，不必再“创设”或者等待新法，而延误纠纷的处理。比如在涉及“定时网络播放影视行为”的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式。“定时播放”的所谓“定时”，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围。断续的侵权行为，难道就不是侵权吗？在定时播放的过程中，其行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征，符合法律条例和国际关于互联网传播的定义。定时就像机器的开与关或者延迟开启而已。这似乎又是重复当年网络环境下著作权要不要保护的误解……。

由于网络上侵犯著作权的行为和方式极为复杂，如何依法确定网络侵权权行为的内涵和外延，司法实践中不同法院还是有不同理解和观点。有的将网络传播权的原（始）侵权行为扩大到把链接和搜索视同为网络传播权，实际上扩大了对原网络传播权外延的理解，偏离了当时立法和制定司法解释对此概念的含义界定。侵犯著作权的本质行为类别是复制（COPY），相应的在网络环境下立法将此种行为规定为传播。其实网络中无时不在重复着无数的“复制”，但立法已经这些在网络环境下的相同的行为界定为“传播”。如果在传播行为中，再分解出复制，是否妥当，是否过于吹毛求疵？对传播行为外延的侵权行为依法也当然可以制裁，不是不能予以调整控制，还不到需要颠覆整个制度的时候。但应当满足构成要件，即必须是网络服务商的行为与原（始）侵权行为构成共同侵权时，才可以追究网络传播权行为外延的侵权行为。这里关键条件就是行为人的主观过错的问题，即是其否知道与应当知道用户传播的内容侵权，有无应尽的义务未尽。这个要件也已成为国际网络版权侵权法律规制和司法认定的共识。

关于对与网络侵权一些相关行为法律责任的确定，或者说对网络侵权行为外延的确定以及对此种外延的限制，网络著作权法律适用司法解释第三条其实已经做了规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。从此条规定可以推断出，未经许可的网络传播行为，以及对其明知或已知的帮助行为等，都已经被司法解释规定所涵盖。网络上对著作权威胁侵害最大的行为，都应当被规制，在需要时权利人都能获得司法救济。比如一直争论不休的网络搜索服务商的法律责任问题、P2P问题，以及最近闹得沸沸扬扬的竞价排名经营模式和人肉搜索引发的问题等等。

我在2001年5月出版的《网络与电子商务法》一书中涉及网络服务提供者民事责任时写道，“民事责任是以民事义务为前提的，因此，要确定网络中介服务者的民事责任，必须先明确网络中介服务者负有那些民事义务。”当时我提到他们的民事义务应当包括监控义务和协助调查义务，其中监控义务是最主要的义务。同时，他们承担民事责任的主观方面应当具有过错。而未履行其应尽的民事义务，是确定其主观过错的客观判断标准。网络环境下著作权保护事业发展到今天，无论从国际到国内，还看不出此种侵权要规制为“无过错”民事法律责任的需要和基础。而平衡权利人著作权和社会公众获取信息权益的趋势，则看得越来越清楚。

汪涌律师和史学清律师，长期从事知识产权法律服务工作，代理过上述提到的多种类型的网络侵权案件。两位律师于事务工作之余，收集和整理了自己和他人代理过的一些典型案例，并且通过对这些案例的剖析，给互联网企业如何应诉提供了可资借鉴的做法和经验。这当然是一个很好的角度，因为我们在考虑如何保护内容产业的同时，也不应忘记著作权法立法的目的在于实现版权人、传播者以及社会公众利益的平衡。这也是实现和谐社会、以民为本、社会公平正义的基本保障条件之一。

因此我乐意为之序。