高级顾问、教授，前最高法院知识产权庭庭长蒋志培博士
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一、网络环境下版权司法保护机制的确立
1、网络信息业的发展，带来了版权事业的发展机遇，与版权司法保护的新挑战。
网络信息业的发展是上个世纪九十年代初发展起来，到了九十年代中期信息业的发展带来了一系列的机制问题。由于版权网络保护最为突出，它是个机遇，也是个挑战，特别给司法保护带来新挑战。

2、上一世纪90年代中期以后网络版权案件的涌入
九十年代中期以后到法院的纠纷就多了，最突出的就是版权问题。诸位专家的努力和中外交流，网络版权理论逐渐发展起来。

比如对ISP的责任问题，对网络传播权的确立问题，是走欧盟道路还是美国道路，来确立网络上的权利和使用权利方式的问题。这样成熟的研究为科学指导实践奠定了基础，为法院处理这些纠纷有了理论上的准备。

3、网络版权理论的发展和成熟，为网络版权法律制定和司法奠定了基础
在理论和实践发展基础上，最高法院关注法院受理的纠纷，在1997年到1999年最高法院进行调查研究，当时还派遣法官到国外进行学习研究。我还被派遣到美国芝加哥的约翰马歇尔法学院作高级访问学者，课题之一就是对美国网络版权法律调整作了专门研究。

最高法院有意对著作权进行司法解释来调整网络上的版权问题，因为著作权法是九十年代初制定的，那时不可能解决网络问题。后来就通过司法解释尝试来解决。

在网络上的版权使用，实际上是使用版权的一种方式，最高法院依据对著作权法的规定，作了司法解释来解决网络环境下的著作权保护问题，也引起过了一些争议。
九十年代末就有法院对网络上的著作权是否应该保护发生了争议，当时有了网络著作权纠纷案件，最终的一致意见是要保护的，既顺应国外潮流，也促进我国信息产业和文化产业的发展。

4、最高法院网络版权保护司法解释的颁布实施
２０００年12月最高法院颁布司法解释，比美国的1998 年千年著作权法ＤＭＣＡ晚２年，当时我国著作权法还没做修改。

这个司法解释主要内容包括：案件管辖、作品的传播权属于作者（作品数字化后著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施）、转载和摘编、网络服务提供者责任承担系统等等。

特别是网络服务提供者责任承担系统，借鉴了欧盟和美国经验。网络著作权保护先从司法上开始接案受理保护，最后导致立法条例的出台，符合实践在前的规律。

转载摘编在第二次修改时有所涉及，后边要讲到。最高法院决定把报刊转载摘编可以用到网络上，给报刊摘编转载以自由度，并将著作权法适用在网络上环境下的著作权保护问题上。

二、著作权法的修改规定了作者的网络传播权，司法解释的两次修改
1、2000年的司法解释规定的是10条，出其他上面提到的一系列重要问题外，当时还确定了在难以计算赔偿额时，侵犯网络著作权最低赔偿额是500元，最高是50万元。

2、2001年我国对著作权法进行了修改，新修改的著作权法肯定了网络传播权，承认网络传播权是一种使用方式，并授权国务院制定条例。
涉及网络下版权的新修改的部分共有三个条文，比较原则，未涉及纠纷中大量法律适用的具体问题，其中一条即著作权法第五十八条规定信息网络传播权的保护办法由国务院另行制定。

3、2003年12月最高法院根据著作权法的修改和审判实践做出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。

根据著作权法对司法解释修改后，赔偿额变成50万元以下，没有最低赔偿额的规定了。但增加了保护技术措施的规定，网络上对技术措施或销售专门用于破坏技术措施的要承担民事责任，删减了著作权明确规定的问题，经过修改后，司法解释还剩是9条。

4、2004年12月两高颁布办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，即降低了打击知识产权犯罪门槛的问题，其中第１１条规定网络传播适用刑法第217条规定视为复制发行。
当时刑法并没有网络传播犯罪的概念罪名，但国际上的争论利益冲突和压力很大。当时很多呼声要求治罪，但当时却没有网络传播权的刑事保护。

因为著作权法确定它是一种新的权利，新的使用方式；刑法并没有相应的规定予以保护。所以起草刑事司法解释时用了视为复制发行行为。视为复制发行实际上是参照刑法上关于著作权罪的复制发行行为来治罪的。

这当时制定有其背景需要，但是否符合刑法罪行法定的原则，以次罪名来定罪是否妥当还是值得探讨的。
今后是否要促进修改刑法来对侵犯网络传播权的犯罪追究刑事法责任需进一步探讨，但在司法实践中复制发行侵犯网络传播权的问题从2004年底这个司法解释的公布施行就开始治罪了。2007年初刑事的解释而进一步降低了追究刑事责任的门槛。

四、随着网络著作权保护条例的颁布，司法解释进行了第二次修改，删除了其第三条，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件，现在一共是八条。
1、删除的主要是著作权报刊转载规定。原司法解释规定文是说符合著作权法规定报刊转载规定的文章付费可不经过许可，只要权利人没注明不得转载的可以转载，网络、纸面、网络之间、纸面到网络之间都可以转载。

但新颁布的条例当中没有将法定许可用到网络传播上，最高法院经过考虑并依据修改后的著作权法律决定删除此条，最高法院和全国人大常委会的有关部门进行协调，人大常委法工委给出的意见是对于行政机关和司法机关有关于此的冲突问题，法工委不表示意见。

经过研究，认为根据宪法和法律的规定，既然著作权法授权制定条例，条例对这个问题又作了明确的规定，所以，最高法院决定删除原来司法解释此条规定，是依据了宪法、立法法和修改后的著作权法律的规定严格按照法律和行政法规适用法律。　

2、依据修改后的规定，2006年7月1日以前的符合转载摘编条件的作品（排除软件、电影、小说等等），支付报酬、注明作者和出处不算侵权；
2006年7月1日以后按条例来讲，如果原作者不许转载，行为人转载摘编即使支付了报酬也认为是侵权，可能还要承担民事责任。

四、条例颁布后网络版权保护的法律适用
1、条例颁布后，在处理相关纠纷如何适用法律问题，最高法院明确规定网络著作权条例有明确规定的，严格适用条例的规定，比如说搜索引擎、关于链接等问题条例上有明确规定的要适用条例的规定。

2、条例上没有规定的涉及诉讼的大量问题，应当严格适用相关的司法解释和修改后的司法解释，比如关于管辖，ISP服务商的责任，承担民事责任形式等等。

3、网络侵权行为外延扩展的法律适用
最高法院制定司法解释时，著作权立法制定网络传播权，网络传播权只是特定含义，符合加入的互联网国际条约的规定，即已有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利：是指在不特定地点能提供上载这样一个概念，没有采纳美国的直接复制发行，借鉴也没采用完全欧洲观点。

侵犯网络传播权的行为内涵，就是此基本概念。对网络传播权的原（始）侵权行为扩大到把链接和搜索视同为网络传播权，这是对原网络传播权的一个外延扩大问题，理念上认为引擎、搜索链接都是网络传播行为，则是扩大外延，离开了当时制定此概念的含义。

侵犯著作权的本质含义是复制（COPY）。对这些外延的侵权行为当然可制裁，但应当满足构成要件，即只要与原（始）侵权行为构成一定的共同侵权时就可以追究外延的侵犯网络传播权行为。这就是知道与应当知道，这个要件也为国际网络版权侵权行为认定的法律规制和司法所共识。

4、侵权认定的外延和对外延的限制。
著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》司法解释第三条，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

这就去除了这样一个疑虑，就是把原（始）侵权行为定在网络传播会不会放纵一些其它侵权，实际上是不会的。因为最高法院司法解释规定了，只要通过网络参与侵权，不管何种行为都是明知故意的，应当知道的；不管是接入硬件还是内容服务的，只要是通过网络参与侵权和有明知故意，都要承担民事责任，这与一般民法理论不冲突。

通过网络教唆帮助他人实施侵权行为，当然也是明知的。欧美谈的p2p问题在我国司法解释中也涉及到了，是有法律依据来解决的。 所以说搜索引擎和深层链接等问题都已有明确的立法和司法解释规定了。

比如在境外的网站是直接原（始）侵权行为，与境内的共同意思表示联系可能并不明显。但依据现在司法解释可以不告境外，直接告境内的侵权就可以了。这是最高法院网络著作权保护司法解释规定的解决这类纠纷的一个出路。
但是这也是对相关侵权行为民事责任追究和侵权行为外延的一个限制。不能没有限制的人为有联系，就都要认为构成侵权，认为越严厉越好。

5、条例出现之后有这样几个法律适用问题
（1）网络服务者提供责任问题
网络设备提供者的法律责任问题，即硬件的提供者是否都不构成侵权，或者说硬件提供者只要接入网络上了全要负责任。

比如音著协诉一家移动公司侵犯网络著作权案件当中，北京法院认定北京移动公司仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了链接平台，没有办法控制相关信息内容，所以网络设备提供者无需承担侵权责任，只要不是这家移动经营的三产服务业务，就无需对内容承担责任。

（2）网络搜索服务提供者的法律责任问题：
在2001年就受理了一位作者诉搜狐的侵犯著作权案，审理案件中搜狐公司作为提供者，接到权利人通知后针对原告提起的两个路径采取了断链措施，及时制止了其它侵权网站的行为，因此被告已经履行了合理义务，无需承担其它民事责任了。
此案件被我国版权保护条例所肯定，通知移除出了，表示不是故意的明知的，就符合法律要求了。

再如，mp3法律责任问题，音乐搜索引擎需要监控互联网上大型网站形成数据库，有一个案件是一家电子商务公司和雅虎音乐网站的纠纷，经过法院审理后虽然原告向被告发出相关通知书，但是由于缺乏相关地址的具体信息，使被告无法断开链接，此时被告不需承担民事责任。

再如竞价排名经营模式引发的问题网络，2006年北京法院受理了北京一投资顾问公司诉3721侵犯著作权，原告声明搜索引擎必须排在20名以内，后来原告以被告链接没有按照声明进行排名为由，要求被告承担责任，最后法院经过审理认为这种模式没有被法律所禁止，原告做出声明不能约束涉案搜索服务商，所以搜索服务提供者不承担侵权责任。

（3）深度链接的问题。
过去曾有一家网络有限公司诉一家软件公司，涉及到有关外汇币值走势的软件，原告起诉被告没有直接链接首页，只是链接到图上，是深层链接，侵犯著作权。法院最后认定不侵犯著作权，但深层链接避开了首页广告等其他权益，构成不正当竞争。

最后按不正当竞争追究了民事责任。现在提出深层链接侵犯著作权的问题，此问题比较复杂。深层链接侵犯广告等商业利益有所意义，但与是否侵犯著作权没有太大关系，并没有直接原因与结果的关系。
 蜘蛛协议可以完全制止搜索引擎对相关网页进行抓取，原告也知道可以用此协议避免网站被链接，使有偿付费下载的经营模式得到解决。

（4）p2p的问题
2005年的10月，上海步升公司诉北京飞行网公司，此案件主要是被告从事音乐文件传播，提供平台对歌曲进行选择编排，提供了方便用户的搜索、下载、试听和刻录歌曲的手段，法院经过审理后认为被告未经权利人许可提供帮助，具有主观故意，侵犯了录音制作者的权益，依法应当承担民事责任。被告飞行网不仅为上述侵权行为提供技术支持，而且以自己名义直接参与侵权行为，所以两被告共同承担法律责任。

（5）网站名称问题
比如中国项目网告另外一个网站认为用了原告名称。名称要有知名度才能给与保护，因为没有证据证明网站名称近似足以造成误解，所以此行为不构成网站名称的不正当竞争。
网络软件冲突引发的不正当竞争问题，关于百度和3721关于修改注册表的问题，以及恶意软件问题等等，法院有过认定为构成不正当竞争的判例。

也有涉及搜索引擎的一些案例认为搜索构成复制，认为侵犯网络传播权。这些都有具体复杂的情况，当中应按照我国著作权法和司法解释来准确适用法律，根据具体情况对于触犯网络传播权的，或明知故意地帮助侵犯网络传播权的，都构成侵权，应受到制止。

最后我对传媒产业的知识产权保护问题补充几句：
 来自中国互联网协会的数据显示，截至今年６月，中国网民数量达到了２．５３亿，比去年同期增加了９１００万人，增长５６．２％，网站数量达到１９１．９万个，互联网国际出口带宽达４９３．７Ｇｂｐｓ。

当前，每日新增网民24万……极大的挑战。

传媒产业与知识产权制度密切相关，有的将传媒产业的核心称为版权产业，可以与版权等知识产权的密切关系。当前传媒业知识产权纠纷呈现以下突出特点：

传媒内容和表现形式被剽窃、非法使用、被改头换面“克隆”的现象非常严重;
传媒企业间的不正当竞争行为也凸现，原创性的知识财产权人的市场份额正在被逐渐挤占、侵蚀。

传媒内容、节目形态；报刊内容的表达、版式装帧设计；互联网的页面设计和内容编排；媒体的商誉品牌等都浸透了传媒人的智慧和心血，
对于“传媒内容和表现形式”和“品牌和创新技术”的知识产权保护已经成为传媒业迅猛发展共同面临的难题。

同时，在保护传媒人智力创造成果要受到保护的条件下，如何保障社会公众获得高质量传媒业服务和知悉权的实现，也是极为重要的课题，这是实现和谐社会、以民为本、社会的公平正义的基本保障条件之一。

谢谢！
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