高 燕

内容摘要：商标正当使用是限制商标权利人权利滥用的重要制度，也是维系商标权利人利益与社会利益平衡不可或缺的砝码。本文通过剖析“解百纳”商标之争的两大焦点问题，论证“解百纳”被张裕独享之合法性，但立法部门、行业主管部门仍可通过制定相应的法律法规引导、规范及监督国内外葡萄酒其他经营者对“解百纳”商标的正当使用以实现共赢并一致御外的局面。笔者拟从该案出发，就商标正当使用的理论基础、类型及其判定规则等方面进行理论探讨并从立法上提出建议。

关键词：商标正当使用、描述性商标、描述性使用

    一、问题的提出
（一）“解百纳”事件简介

“解百纳”之争源于2001年,当年5月8日，烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称张裕)向国家工商行政总局商标局(以下简称商标局)申请“解百纳”商标注册，2002年4月商标局下发了注册证书。但此举遭到威龙等同行的反对，在这场商标纠纷中，因张裕、威龙、长城、王朝等葡萄酒巨头均有牵涉，因而备受业界关注。这场纷争也被冠以“葡萄酒业知识产权第一案”之名。在威龙等企业的反对下，2002年7月10日，商标局认定“解百纳”是红葡萄酒的原料品种的名称，并对该注册商标予以撤销。对此，张裕不服，此案由此进入了漫长的行政复审。近日这场长达六年的商标之争终于告一段落。国家工商行政管理总局(以下简称工商总局)商标评审委员会于2008年5月26日发出商标撤销复审决定书，裁定“解百纳”为张裕的注册商标，张裕享有“解百纳”一切注册商标相关权益，同时驳回了长城等企业针对“解百纳”商标提出的撤销申请。此后，张裕在终端市场对其他所有企业的“解百纳”产品开始了要求下架行为。针对张裕的这一举措，2008年7月16日，以长城、王朝、威龙等为首的12家葡萄酒企业齐聚北京，联合签署了“中国葡萄酒行业的716宣言”。在新闻发布会上，12家企业代表指责“张裕的霸权行为，是将全行业的公有资源据为己有”，同时，就“解百纳”商标注册事件，长城、王朝、威龙等葡萄酒企业联合向商标评审委员会提起行政诉讼，北京市一中院已正式立案，中国葡萄酒业知识产权第一案再起波澜。
   （二）观点分歧
    在这场备受媒体、葡萄酒行业及法律界关注的商标纠纷中存在两大争议焦点：一、“解百纳”是否仅仅直接表示商品的主要原料及其他特点，并成为葡萄酒商品通用名称；二、“解百纳”是否经张裕长期使用已取得了商标的显著特征，可以被注册成商标。
    支持张裕方的观点认为：“解百纳”不是葡萄品种和品系，因此不能作为葡萄原料的通用名称使用。“解百纳”系张裕首创并长期使用而具有显著性特征，应准予商标注册。一位行业专家尖锐地指出：“张裕‘解百纳’品牌70多年的使用历史在企业中是不多见的。如果人为地剥夺‘充公’，谁来保护张裕的知识产权与合法利益？”
    反对张裕方的观点则认为：“解百纳”是法文“cabernet”的音译，“cabernet”系产于法国南部的一种酿酒葡萄品种的名称，包括赤霞珠(cabernet sauvignon)、品丽珠(cabernet franc)、蛇龙珠(cabernet gernischt)，是国际上酿造红葡萄酒的主要原料，属于酿酒原料的通用名称。因此“解百纳”是对该法文名称的翻译，不应成为注册商标。张裕将“解百纳”作为商标来注册，是不正当竞争行为。中国食品工业协会葡萄酒专业委员会主任杨强在接受媒体采访时对此表示：“这是社会公有资源，不能由一家企业独占。”
    对于本次纠纷的第二个争议焦点——“解百纳”是否应被准予注册的问题上，笔者认为，反对方所持的“解百纳”是酿酒葡萄品种，所以不能被注册的理由缺乏法律依据，即使“解百纳”是葡萄的品种，是葡萄酒原料的通用名称，得适用《商标法》第十一条第一款的规定：因仅有本商品的通用名称、图形、型号的而被禁止作为商标使用，那么根据该条第二款的规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的，则可以作为商标注册。张裕在申请注册时提供的证据显示：张裕于1937年6月28日，经当时的实业部商标局批准，正式注册了“解百纳”商标，注册证书号为“第33477号”，该文件现存在南京的中国第二历史档案馆。而且，在建国后张裕又先后3次（1959年、1985年和1992年）申请注册并备案，但因种种历史原因未能最终取得“解百纳”商标。来自央视市场研究公司（CTR）提供的统计数据也显示在2002年至2007年9月的6年间，张裕投入“解百纳”的广告费达2.43亿元，如果说上述张裕历时70多年的“解百纳”注册史及近六年来张裕广告投放费，只能说明张裕为培育“解百纳”投资的时间、金钱，不足以说明“解百纳”的显著性，而据北京零点调查公司曾经做过一份《解百纳品牌认知度调查报告》，在接受调查的来自不同背景的1000位受访者中，提到“解百纳”就联想到张裕的占到了70.5%，这份调查报告足可反映出：即使“解百纳”这个名词是酿酒葡萄品种的名称，那么经过长期使用，“解百纳”已逐步具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者广泛承认其系张裕出品的葡萄酒时，“解百纳”就因为第二含义而获得了显著性，且其不侵犯任何在先权利，所以符合《商标法》的规定，应准予注册。此前获准注册的“五粮液”酒、“两面针”等也皆为适例。
     而对于本次纠纷的第一个争议焦点，笔者认为，“解百纳”是否成为葡萄酒商品通用名称却是在即将开庭审理的行政诉讼中，应当被业内企业高度关注并应积极举证、论证的问题，因为如果该事实被确认，那么即使张裕取得“解百纳”商标权，张裕也无权在拿到一个恢复注册的证书，拿着各大媒体刊登的公告，找到商超，要求其他企业的“解百纳”产品撤架，或者给其他企业一定的期限处理完各企业“解百纳”产品后禁止其他企业使用该商标。这正是本文所要重点阐述的注册商标的正当使用问题。
    二、商标正当使用的理论基础和我国商标“正当使用”的立法过程
   （一）商标正当使用的理论基础
    商标正当使用是指他人在生产经营过程中可以正当使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。它是为了商标权利人与社会公众之间的利益达成平衡而设计的一种制度。
    从理论层面上分析，商标正当使用的基础来源于权利衡平原则。知识产权制度是一种合法垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又应随情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡。① 我国知识产权立法过程中，著作权和专利权在《著作权法》和《专利权法》中早已经有了权利限制的规定，而《商标法》相关规定一度迟迟未出台，造成商标权极度膨胀，原有的利益平衡被打破，甚至商标还成为权利人新的垄断手段，在这个背景下，不给予商标必要的权利限制，对市场经济、公平竞争都是不利的。因此，对商标权作出限制是非常必要的，权利限制大致包括正当使用、权利用尽、权利滥用之禁止等方面，而正当使用是其重要的组成部分。
    从制度层面上分析，商标正当使用源于商标法的立法本意。商标法的立法宗旨在于制止商品来源的混淆，制止商标假冒和仿冒也是以此为基点的。从商标立法目的着眼，商标使用权的行使在于保证商家对消费者作如实的陈述、说明，商标禁止权的行使是为了阻止他人将自己的商品作为商标权人的商品出售，反之，当商标的使用仅旨在明示真实情况而并无通过制造混淆欺骗公众时就不应禁止，不属于商标侵权行为，而是对商标的正当使用。②
    因此，商标的正当使用实质是对商标专用权的限制，是对商标权利人排除他人妨害其商标权范围的限制，该范围仅限于禁止他人将商标用于标识商品来源，而不能禁止他人在其他方面的使用。

（二）我国商标“正当使用”的立法过程
    我国商标权限制最早出现在1999年3月20日国家工商行政管理局发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》里，该《意见》规定：正常方式使用商号、地名、姓名和服务场所名称、表示服务特点、对服务事项进行说明等，不构成侵权，当然具有明显不正当竞争意图的除外。
     1999年12月29日，国家工商行政管理局制定了《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》，在这个意见当中说得更明确：善意地使用自己的名称、地址；善意地说明商品或服务特征，尤其是说明产品质量、用途、种类、价值等，这种使用不属于侵权行为。
    2002年9月15日生效的《商标法实施条例》第49条规定，注册商标中含有的本商标的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人“正当使用”。
    2006年3月9日，北京高院发布的《北京市高级人民法院关于审理商标纠纷案件若干问题的解答》（下简称《北京高院若干解答》）第26条对“正当使用”的方式规定得很明确：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。第27条规定，满足本解答第26条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为：（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；（6）其他属于正当使用商标标识的行为。
     世界贸易组织的知识产权协议（TRIPS协议）第17条对商标“正当使用”也进行了规定，成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。
    分析上列与商标“正当使用”相关的法规规定，我们进行必要的总结，《商标法实施条例》第49条采取的是列举式的规定，《北京高院若干解答》）第26条、27条则采用的是归纳加列举式的规定，根据这些规定，我们认为有关商标正当使用的判断可以有三个构成要件：其一，主观上需是善意的；其二，非商标性使用；其三，描述性的使用。③ 同时，我们可以得出：并非所有的商标都能“正当使用”，作为可正当使用的商标如果未能采取正当的方式使用，亦可构成商标侵权的结论。那么，哪些商标是可以“正当使用”的呢？怎样使用才是正当使用不会对商标权利人构成侵权呢？本案中“解百纳”属于此类可正当使用的商标吗？如果“解百纳”是此类商标，其他葡萄酒企业在今后的生产经营中如何正当使用“解百纳”而不会侵权呢？
     三、描述性商标进行描述性使用时存在着正当使用问题
   （一）描述性商标的含义与特点
    按照商标显著性的强弱，可以将商标分为臆造商标、随意商标、暗示商标和描述性商标。描述性商标是指由具有描述性的标识组成的商标，描述性标识可以是文字，也可以是图形或其他标记，文字商标中具有识别作用的肯定是文字本身，而文字与图形的组合商标中，一般也多以文字为主要的识别能用。作为商标的文字部分，可以分为描述性的词汇和非描述性的词汇，实践中，绝大多数描述性商标由描述性词汇组成，描述性词汇又可以分为两大类，一类是描述商品或服务的通用名称、性质、用途、质量、主要原料等的词汇：比如“五粮液”、“草珊瑚”、“两面针”等；另一类是通用词汇和公用词汇，例如地名和日常用语等，比如“北京”饭店、“青岛”啤酒等。判断是否属于描述性商标，应当根据相关商品潜在购买者对该标识的理解进行判断，描述性并不意味着某个标识是对所附着商品全方位的描述，只要对产品用途、大小、颜色、成分、产地、面向的用户等方面作出了明确说明，消费者不用想象力就可以明白其含义，该商标就构成描述性的。
     按照传统的商标法理论，显著性是一个标识被注册为商标的前提，描述性词汇由于本身缺乏显著性，不应作为注册商标而受到专有保护。但随着社会的发展，人们逐渐意识到一些不具有显著性的文字或图形，经过长期、大范围的使用，是可以取得显著性并起到识别作用的。“第二含义”（Secondary Meaning）或者“通过使用获得显著性”原是美国商标法的一项重要理论，如今不仅为许多国家的商标立法所采纳，而且也得到一些国际性条约的承认。在TRIPS协议中，通过使用获得显著性的原则体现在其第15条规定之中。也有一些国家尽管未在商标法中明确规定，但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。我国2001年修改的《商标法》确立了使用取得显著性制度，其中第十一条第二款规定：经过使用取得显著特征，并便于识别的，则可以作为商标注册。尤其对此类经过使用获取注册商标时，不仅仅考虑商标的显著性，还必须考虑所有实际情况，特别是商标已使用时间的长短，这也是笔者认为“解百纳”长达70年的使用史与注册史是其本次获准注册的关键因素，即便它是葡萄品种也不妨碍其经使用并取得显著性后被获准注册。
    与臆造商标相比，描述性商标最大的特点在于其有“双重含义”，第一含义，其是用来描述、说明事物特征的词汇，属于公有领域；第二含义，其是商品或服务的“代言人”，体现了所标示商品或服务与提供者之间的特定联系，使相关消费者在购买商品时能够以此识别商品的来源，专属于特定的商标权人。这时，如果他人使用了该注册商标的中心文字，那么由于该注册商标文字本身所具有的描述性特点，就可能存在是否正当使用的问题。
    对于非描述性词汇的文字商标，或者商标中非描述性的文字部分，由于其本身具有较强的显著性和识别性，因此通常而言，他人对于这些注册商标或者注册商标中的文字部分的使用，不应当具有什么合理的原因或理由，进而也就不太可能出现正当使用的情况。
    （二）描述性使用的定义与判断
    描述性使用是与商标性使用相对应的概念，对于商标性使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条定义为：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”那么，据此我们可定义商标性使用为：在商品的宣传、促销等商业活动中，通过在各种形式的载体上对某种标识的使用，帮助相关公众通过该标识来区分商品提供者和商品来源。相对应的，描述性使用则是对某个标识的使用未作为商标使用，仅起到说明商品质量、品种、特性等作用。两者的区别主要有两点：一是目的不同，前者只是对商品的特征进行描述，后者是为了标示商品的来源；二是作用和后果不同，前者是让相关公众了解到商品的特征，后者是为了将所标示商品与商标权利人形成固定联系，以此区分商品的提供者。换言之，对商标的使用起到了区分商品来源作用时，对该商标的使用为商标性使用，与此相对应的，如果不是商标性的使用，不作为区分商品来源的使用，不会导致混淆与误认的，就是描述性的使用，属于正当使用，不会受到法律限制和禁止。
     尽管描述性商标可有条件地注册，但仍是一个缺乏固有显著性的弱商标，在使用过程难免受到来自第三人正当利益以及公众利益的限制，无法像强商标那样具有较强的排他性。描述性商标的注册不能妨碍其他经营者在原有含义（第一含义）上对这些词汇进行使用，因为这些词汇本来就是公共用语。因此判断对描述性商标是否进行了描述性使用，应当判断使用者使用的是否是该文字商标的第一含义，或者是否是该商标中文字的第一含义，如果是在此层面上的使用即是描述性使用，将存在正当使用的问题。如果使用者使用的不是该文字商标或者商标中文字的第一含义，而是使用其第二含义，那么这种使用则属于商标侵权，不存在正当使用的问题。
   （三）“解百纳”商标存在正当使用的问题吗？
    回答这个问题的关键在于对“解百纳”这个商标是否属于描述性商标的判定，也就是本次纠纷的第一个争议焦点所需确认的事实。在保护“解百纳”这样的民族品牌、提升行业知识产权保护意识在葡萄酒业界形成广泛共识的大背景下，中国酿酒工业协会、中国食品工业协会、中国农学会葡萄分会、中国园艺学会葡萄与葡萄酒分会等多家行业机构在本次商标纠纷中纷纷向商标评审委员会提供“解百纳不是葡萄品种”或“解百纳是知名品牌”的证明来论证“解百纳”并非是通用名称，以表示对张裕的支持，在北京第一中院对此商标纠纷尚未开庭审理，该争议焦点尚无定论前，笔者对此却有不同看法，现仅发表些许个人观点：首先，客观存在的事实上看：“解百纳”与法文cabernet有对应性，cabernet确系葡萄品种之一。“解百纳”是对法文cabernet的翻译，在发音上两者的确有一定的对应性，而据资料显示，法国十大产区之一的波尔多产区（Bordeaux）出产的品丽珠（Cabernet Franc）、赤霞珠（Cabernet Sauvignon）确实是酿制红葡萄酒的葡萄品种，前者在我国的宁夏、山东、北京、云南均有栽培；后者则在新疆、山西、河北沙城、昌黎、宁夏和甘肃有栽种；蛇龙珠(cabernet gernischt) 原产法国，欧亚种，同赤霞珠、品丽珠是姊妹品种。我国于1892年从西欧引入山东烟台，目前烟台、青岛、河北昌黎等地栽培较多。笔者认为，尽管在中国已正式公布的葡萄品种名录中，包括《国家葡萄酒标准》（GB15037-2006）和《中国葡萄酒酿酒技术规范》中，都没有“解百纳”这个品种，但有无被收录进入中国官方的标准或规范中与国际葡萄酒行业内是否确实公认cabernet系一种酿酒葡萄品种并不能完全等同。其次，实际使用的情况上看：绝大多数企业均认可“解百纳”系葡萄品种之一，且对其的使用多属于描述性使用。国内市场上销售的林林总总的解百纳葡萄酒不下30种，绝大多数企业均在突出自己商品的商标时，把解百纳、赤霞珠、蛇龙珠字样标示在瓶贴中部位置以表示酿造的葡萄品种之区别，目前市场上几家知名洋葡萄酒品牌也推出“解百纳”葡萄酒，可见国内外葡萄酒企业均认同“解百纳”为酿制葡萄酒的葡萄品种，而且绝大多数企业在商品上对“解百纳”的使用是在向消费者传达该类葡萄酒原料来源或品种的作用，即描述性使用，而非商标性使用的；再次，从终端市场的表现看：商标被通用化的情况并不鲜见，消费者的购买习惯折射出“解百纳”之通用性。商标被作为商品通用名的案例是不少见的，例如“阿司匹林”最早是个商标，但在使用中发生了退化，被大家认为是一种商品的通用名称。我国80年代也出现过两个类似的案例，一个是“氟利昂”，一个是“吉普”，其实二者分别为氟制冷剂及越野车的商标，在使用中逐渐被认作商品通用名称。“解百纳”一词的确最早由张裕公司使用，并作为商标名称的一部分出现在商标注册文件中，但不能否认在其漫长的商标注册过程中，“解百纳”已逐渐被大家公认是一种葡萄品种的通用名称，众多葡萄酒企业均认为标示了“解百纳”代表着某一种特定品质（比如其原料采用的是cabernet系列品种的葡萄）的葡萄酒，而这一点也为广大消费者所认可，而该认可并未混淆商品的来源，绝大多数消费者还是会在选择张裕、长城或者威龙等品牌后再选择高、中、低档次的酒品，此时，“解百纳”其实已与某种特定品质相联系，成为帮助消费者区分葡萄酒品质（类似于年份、产地）的一种标识；第四，从《商标法》立法宗旨来看：应兼顾商标权人利益与社会公共利益之平衡。商标法的目的之一在于避免消费者对产品或服务的来源产生混淆，但这并是惟一目的。除此之外，商标法还肩负着维护消费者低成本获取信息，保护社会公共利益，促进公平竞争的重任。④ 尽管商标评审委员会的一纸裁定将“解百纳”商标所有权确认给张裕，一场争执暂时平息，但潜藏在葡萄酒行业内的无序竞争、行业创新的内忧均未解决，而洋葡萄酒的大举入境则是所有国内葡萄酒企业的的外患，否认“解百纳”这个商标属于描述性商标，其他葡萄酒企业将不能再使用“解百纳”，甚至不能将其作为一种原料阐述，否则便属侵权行为，这种做法显然违反《商标法》的衡平原则，实际上更不利于国内葡萄酒业的发展。
    综上，笔者认为，“解百纳”商标应认定为描述性商标，其存在被张裕之外的企业正当使用的可能，那么，如何正当使用“解百纳”将成为实践中立法者、行业主管部门及企业都应关注并加以引导、规范及监督与执行的问题。
    四、商标正当使用与判定规则
    （一）商标正当使用之情形
     在实践中，商标的正当使用主要包括以下情况：
     1、指示商品或服务特点的正当使用。比如因认为侵犯自己的商标专用权并认为被告构成不正当竞争，北京全脑教育科学研究院将昆明精英特科技开发有限公司、北京百度网讯科技有限公司送上被告席，而法院判决认定“全脑”是指通过开发、训练和使用左右脑，来提高思维、记忆能力和阅读能力，指示的是一种特有的教育或学习方法，故认定两被告对“全脑”、“全脑速度”的使用并非商标意义上的使用，属于正当使用。
     2、叙述商业活动客观事实的正当使用。比如汉都公司诉TCL集团公司侵犯“千禧龙”商标权纠纷一案中，法院认定TCL在“千禧龙大行动”广告宣传中使用“千禧龙”不构成商标侵权的一个理由，是因为TCL进行广告宣传的时间2000年，正值中国的龙年，又逢千禧年，因此，TCL属于客观叙述了在“千禧年、龙年”销售彩电的事实，这种使用属于对商标的正当使用。但是由于这一词汇是特定时间的热门词汇，其显著性较差，受合理使用的限制，不能获得很强的法律保护。⑤
     3、描述商品或服务品质的正当使用。例如美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“Ｎｏ．１”的字样，而“Ｎｏ．１”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但法院审理时认为百事可乐广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的描述不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于正当使用的范围内，不构成对“Ｎｏ．１”商标权的侵犯。
    4、作为地名的正当使用。地名不得作为商标使用，这是国际惯例，但也有例外情况。我国商标法规定，由于历史原因已经取得注册的地名，县级以下的地名，具有第二含义的县级以上行政区划的地名，不在禁止之列。现实中，对有些符合条件的地名取得了商标注册，在引发纠纷后，司法实践中也认定为正当使用的，比如句容联友厂诉农民柏某“茅山老鹅”商标侵权一案，江苏省高级人民法院认定柏某行为系正当使用“茅山“地名，不构成商标侵权，驳回原告的诉讼请求。
    5、作为商品名称的正当使用。四川灯影牛肉食品有限责任公司在牛肉罐头等商品上注册了商标“灯影牌”，而“灯影牛肉”是四川省达县著名牛肉商品土特产的专用名称，自清光绪年间，这种制作牛肉干的工艺就已形成，流传至今。四川工商局在处理商标权人与其他经营者的商标权纠纷中，就此请示商标局。商标局在批复中指出，四川灯影牛肉食品有限责任公司对“灯影牌”注册商标依法享有专用权，但无权禁止他人正当使用“灯影牛肉”文字。这实际上是对该注册商标的禁止权进行一定限制，较好地协调了商标权人与当地其他经营者的利益。
    6、作为商品装潢正当使用。比如安徽省口子酒业股份有限公司诉湖南金六福酒业有限公司确认不侵犯商标权一案，法院判决认为，“福”字在我国传统文化中是具有普遍意义的文化符号。因此，即便获准注册的“福”字，除非能够证实该商标与特定商品产生了对应关系，一般不能排除他人正当使用。在现实生活中白酒生产厂家将“福”作为商品装潢使用是比较普遍的做法,这些企业在使用自己注册商标的同时，都将“福”字作为表述喜庆、吉祥的中国传统文化意义上的符号，作为白酒商品的装潢使用。这种使用方式并没有起到区分商品来源的作用，并没有弱化各种白酒的商标和品牌，广大消费者和相关公众依然能够区分生产厂家和商品来源。因此，即便他人获准注册含有“福”字的商标，众多使用“福”作为装潢的厂家如果没有误导公众，也属于正当使用。
    7、作为在先权利的使用为正当使用。比如轰动一时的天津狗不理包子饮食（集团）公司状告“狗不理”包子第四代传人高耀林、第五代传人高源在哈尔滨天龙阁饭店使用“狗不理”名称侵犯原告注册商标一案，由于第三人享有正当使用自己享有权利的标记，如姓名（自然人）、名称（企业）和其他标记，在这种权利冲突下，合理使用人与商标权利人互不享有禁用权。
    从以上例举的正当使用的类型，关于商标的正当使用在实践中还是比较多、类型比较复杂的，由于近年来涉及正当使用问题的商标案件也逐渐增多，有些案件在审理过程中也是一波三折，一审、二审甚至再审的结果均不同，最为突出的就是“百家湖”一案，一审法院从保护公众利益角度出发，认为“百家湖”作为地名，被告善意使用地名的行为属于正当使用，二审法院则从保护商标权利人的角度出发，认定被告突出使用原告的注册商标“百家湖”构成侵权，再审法院则又推翻二审法院的认定结果，支持了一审法院的判决。这不得不带给我们思考，同一个法律事实，三审法院的判决如此截然相反，为什么不同的法官所持观点会不一致呢？究其原因，在于我国对商标正当使用的立法过于原则，《商标法实施条例》第49条的规定只是列举式的，没有穷尽各种正当使用的情况，对这个规定也没有出台相应的具体解释性规范文件，所以法官只能依据自己对商标中的文字和图形的理解去分析案件事实，依据自己对法律的理解去权衡和选择保护的对象，出发点不同或者对正当使用构成因素考虑的不同，可能就导致了案件处理结果的不同。⑥
   （二）商标正当使用的判定规则
    假定“解百纳”被认定为描述性商标，其他企业可对其进行描述性使用的话，那么对商标正当使用与商标侵权之间加以区分就显得尤为重要，我们可从以下几方面进行判定：
    首先，从主观上看是否是善意的。对于善意的判断，一方面可从使用人使用“解百纳”的目的来分析，如果仅仅只是使用其第一含义，就应当认定其主观上存在善意；如果使用者使用“解百纳”意欲让消费者产生混淆，误认为使用者的商品是张裕的商品，以借用张裕的商业信誉与产品声誉，那么就应当认定为主观存在恶意；由此，在判断使用者是否善意时，可能还应参考使用者自己商标的显著性、知名度，其产品声誉与商业信誉等因素，如果使用者自己的商标具有一定的知名度，其显著性就很强，其商标本身所具有的识别性就决定了消费者不会误认为是张裕的产品，也无需搭张裕商誉之便车的目的，一般来讲使用者的使用并无恶意。另一方面，可从使用者使用“解百纳”的方式来分析，如果使用者主观上出于善意，那么通常不会采用突出的方式使用，比如将其标置于明显位置，或者将其以加大或加重的字体表示，而把自己的商标标置在不容易引人注意的位置，笔者在市场上的确也看到这样使用“解百纳”的葡萄酒企业，在“解百纳”未成为张裕注册商标前，此种使用并无不当，但此后如仍这样使用将构成商标侵权。

其次，从客观上看使用是否有正当性。一方面，这种使用是否有正当的理由。判断的标准之一在于考虑这种使用的必须性，如果可使用其他的方式替代则不是必须使用；标准之二在于是不是使用中必要的说明。对此，可以通过分析使用者在使用“解百纳”时是否有几种可供选择的方案，其是否选择了其中正当的方式，比如可以通过宣传和包装上注释方式进行描述的问题，就没有必要用突出的方式来描述，比如为了表示使用者的葡萄酒中采用了“解百纳”品种的葡萄酿造的，可以通过在瓶贴的原料或配料表上注明，而如果使用者选择突出“解百纳”文字作为瓶贴最显著文字的方式来描述其产品的原料，显然不应当视为对“解百纳”的正当使用，这种使用已属于商标性使用构成侵权。当然，如果使用者根本就没有采用“解百纳”葡萄酿造，其根本没有使用“解百纳”的必要，而如果仍使用“解百纳”，即使不突出使用，其行为也对其他经营者构成不正当竞争，对消费者而言构成欺诈。第二方面，使用者对“解百纳”的使用，是否符合行业惯例和消费者习惯。如果“解百纳”可作为描述性商标使用，作为酿制葡萄酒的葡萄品种之一，行业惯例对其的使用就应当在瓶贴的原料或配料表上；如果把其作为一种高品质的特征来认定，根据消费者的习惯，亦可在瓶贴较明显处标注，一旦形成惯例或习惯，使用者应在使用“解百纳”时遵从这种约定俗成的方式，否则对“解百纳”的使用就属于非正当使用。第三方面，使用者是否标示了自己的商标或注册商标。如果使用者在使用“解百纳”时，正确标示了自己的商标或注册商标，那么通常其对“解百纳”的使用会被认为是对其第一含义的使用，而不构成商标性使用。但也有些例外情况，也就是前文所述的，虽标示了自己的商标却标注于不明显的位置，将“解百纳”突出标示的或者标注在行业内通常的商标标注位置，那么由于使用者自己商标的标示性和区分性已经丧失，“解百纳”实际上起到了标明使用者商品来源的作用，所以这样的使用应视为商标性的使用。
    最后，从结果上看是否造成混淆、误认。这主要考虑的是相关公众是否以被使用的“解百纳”作为区分商品来源的标识，如果使用者对“解百纳”的使用已使得一般购买者认为其来源于张裕，那么这种使用就是商标性使用，而如果被使用的“解百纳”根本不会起到区分商品来源作用时，一般购买者不会凭借这三个字来辨别、区分商品来源，仅作为选购商品时考虑的一个特征因素时，这种使用就是非商标性的正当使用。

五、建议
    美国法官Holmes曾说过：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”的确，笔者认为，根据《商标法》的规定，“解百纳”应当被批准为张裕的注册商标，但是，这绝不是垄断的开始，如果将“解百纳”认定为描述性商标，那么其他经营者亦可对其进行描述性使用，同时，为保证“解百纳”高品质的标志不被某些低劣酒丑化或被洋品牌葡萄酒异化，国家工商行政管理总局、中国酿酒工业协会或相应的主管部门应对此制定相应的法规章制度，对符合相应规格、品质或标准的葡萄酒方可标示“解百纳”以保证其优质品质，特别是从保护民族品牌的角度，对洋葡萄酒使用“解百纳”时更应当有相应的制度予以约束与控制，否则将视为非正当使用，这样才有利于国内葡萄酒行业共同练好内功、一致御外。当然，立法部门亦应通过对商标正当使用的规定出台更为具体的、可操作性的解释性规范文件，明确《商标法实施条例》第49条的适用条件和考虑因素，归纳出正当使用的构成要件，必要时可将其他国家司法实践证实成功的条款引入，以拓宽法律适用内容，这样，可让商标权利人对商标权的使用权与他人的禁止权有更清楚的界定以便于更有效的维权；让其他企业在对某个标识做描述性使用时更清楚正当与否的界限以便于更合法的使用；让执法部门、司法部门在处理商标纠纷中涉及到商标是否正当使用的问题时更清楚正当使用与侵权行为的界限以便于给行政执法与司法审判中予更有益的指引。

参考书目及注释：

①参见吴汉东、胡开忠：《走向知识产权经济时代的知识产权法》，法律出版社，第233页。

②参见徐清霜：《涉及多个商标的商标侵权诉讼中商标对比的原则及商标合理使用的抗辩》

③参见北京市朝阳区人民法院知识产权庭：《关于商标正当使用问题的调查研究》，第144页
④参见邱向前：《美国商标法定合理使用原则》，载《中华商标》2005年5月
⑤参见吴汉东：《知识产权法教学案例》，第117页
⑥参见北京市朝阳区人民法院知识产权庭：《关于商标正当使用问题的调查研究》，第135页

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