李 剑

植物品种是农林业科学技术的重要载体，是农林业技术创新活动中最活跃的因素。植物品种的培育是一个相当复杂的过程，需要投入大量的时间、财力和智力[1]。以植物品种为对象的法律制度设计，目的在于通过赋予育种者排他性的权利，作为育种活动投入的回报，提高育种者从事品种研发的积极性和创造性，促进农林业的发展。围绕这一目标，当今在世界范围内存在两种法律保护模式：植物新品种保护法的“单一模式”和美国的植物专利法、植物新品种保护法、普通专利法的“复合模式”。

本文试通过分析美国植物品种法律制度的历史变迁，发现其在不同阶段对不同利益的考量，提炼可资借鉴的制度设计理念和要旨，为我国植物品种保护制度的完善提供参考。

一、立法背景

知识产权体系中以专利制度与产业发展的关系最为密切，专利制度产生于18世纪末的工业革命时代，因此，可专利的主题范围深受此时代背景的影响。具备“工业（industry）上可利用性”和“技术创造”是专利法上可专利的要件，从而把农业这一古老的生产活动排除在专利法之外。

随着农业科技的不断进步，植物育种对农林、园艺业带来了巨大的经济效益，植物育种者的贡献愈来愈突出。但育种者由于无法防止他人无偿繁殖自己的植物品种，也不能制止那些未经其同意即以商业目的的品种销售行为，以致于培育品种所投入的大量资金、人力和时间无法得到相应的经济补偿，品种培育活动的积极性受到削弱，直接影响到农业生产的发展。在这种情况下，要求对植物品种提供法律保护的呼声日益高涨。19世纪20－30年代间，育种者曾经主张应该在一定的时间范围内对其培育的品种拥有排他性的独占权利，要求他人在使用这些品种时必须征得他们的同意，并以支付使用费为同意的条件。目的是为植物品种提供类似专利的保护，如同专利为工业技术产品提供保护一样。但由于植物材料具有活性和自我繁殖性，且性状特征常因生长环境而异，无法实现工业品般的可重复再现的要求，故针对植物品种技术创造的制度设计，存在不少技术困难。19世纪50、60年代，在植物品种保护法理论开始发展之际，有关以专利体系保护微生物的必要性在国际间进行了广泛的讨论，微生物和植物均是活体材料，与植物体一样，他人也无法根据其申请文件所述来重复制造该微生物，而且微生物增殖后一样会按照生物遗传定律，子代基因与其亲本略有不同，因此与专利权的保护要件有所不符。后来经由1977年3月28日布达佩斯条约，制订有关国际间专利微生物寄存认证规则，而以寄存系统克服活体材料可专利的障碍。此种寄存技术，同理对于同为活体的植物品种应该一样应用。加上植物品种的繁殖方法随着生物技术的发展不断突破，植物新品种侵权行为的举证更为困难，因此在以植物新品种法保护植物品种的效果已经不如预期的情况下，以专利法保护植物品种的可行性，再度成为讨论的焦点。

二、植物专利法

在1930年以前，植物与其他活体生物体一样，由于被认为是自然产物，而非人之发明，所以不具有可专利性。[2]此观点主要源于1889年Ex Parte Latimer[3]一案的决定。在该案中，申请人主张其首次发现了在名为Pinus Australis的树木针叶中存在一种有用的纤维物质，结果其申请被专利委员会驳回，理由是该纤维物质是自然界的产物（product of nature），而非人为的产物，因此不属于专利法意义上的发现（discovery）。若非如此，森林中的树木，以及地球上的植物都可以申请专利了，这显然是不合理也不可能成立的。此外，专利法不保护植物的另一个原因在于，作为专利授权要件之一的书面描述要件（written description），要求专利说明书应当包含对发明、制造使用的方法及程序的书面描述，其用词应当完整、清楚、简要、精确。而这一要求对于植物品种来说几乎是无法实现的。因为对于花的颜色或者香味、果实的形状或者味道等性状特征，仅以文字或者图片很难将不同的植物品种完全清楚地区分开来。[4]直至20世纪初，美国的城市化刺激了对用于庭院装饰的观赏植物的需求，市场竞争直接推动了这一领域的品种研发活动，在实用主义哲学思想的影响下，美国国会于1930年5月通过植物专利法案（Plant Patent Act, PPA），以一种较为开明、灵活的态度逐步对传统专利法理论进行了改造，[5]目的在于寻求对育种者利益的法律保障，并回应关于植物育种与工业发明差别待遇的社会呼声[6]。

美国植物专利法案于1952年并入普通专利法第15章的161－164条，由此，美国在原有专利法的框架内通过增加修正案，将专利对象扩大到无性繁殖的植物品种（块茎植物除外），完成了对部分植物品种的专利权保护，这是世界上第一个授予植物育种者以专利权的立法。虽然它并不是一部独立的单行法，但习惯上仍称之为“植物专利法”。由于考虑到植物发明的特殊性，关于普通专利法上的书面描述要件，国会作了如下扩张解释：对于植物专利申请的书面描述要件仅需尽可能的完整描述即可（as complete as is reasonably possible）。植物专利法后经1954年和1998年两次修正，依据现行规定，植物专利说明书应当包括植物本身、该植物不同于相关已知品种的特征和该植物前身的完整和详尽的说明。此说明应依照探讨该植物品种的标准教科书或出版物以植物学术语及通用形式表达。说明书亦应包含申请专利的植物品种来源或者出处，尤其必须指出该植物品种在何处以何种方式被无性繁殖。当颜色构成该植物品种的特征之一时，应当在说明书中明确指出该颜色相当于经认可的色彩字典中的何种颜色。当该植物品种是源自一新发现的幼苗时，说明书必须完整描述该幼苗被发现能够成长的栽培或环境条件，以证明其并非在未经栽培的状态下被发现的。此外，鉴于某些植物品种难以用文字完全描述，为了告知公众如何得到该植物品种，通常必须将其繁殖材料寄存。

植物专利法的保护对象是，除了块茎[7]繁殖植物或未开发土地上发现的植物之外的无性繁殖植物，主要是观赏植物和果树，排除了有性繁殖植物可专利的可能。虽然美国种子贸易协会（American Seed Trade Association，ASTA）曾积极游说国会将有性繁殖的种子纳入该法案，但国会受到农民的反对压力以及对于将粮食作物纳入专利保护的顾虑，最终未将有性繁殖植物纳入专利保护的范围，而且将原本属于无性繁殖的块茎植物刻意排除在外，如此以来作为美国人主要粮食之一的马铃薯就不在专利保护之列了。[8]可见，对于农民利益以及粮食安全问题的关注仍属首要。此外，未将有性繁殖植物纳入专利保护之列，还受农业技术上的限制。当时的有性繁殖技术仍无法维持子代植株的性状稳定，如果纳入专利法将造成执法上的困难。[9]由于大多数商业性作物是由种子进行有性繁殖的，所以，大多数的植物育种者利益并未受到该法的保护，也因此催生了后来的植物品种保护法。

需要特别指出的是，植物专利权仅限于单一品种的整个植株，而不能及于该品种的部分特性或功能。相应的，侵权行为也仅限定在对受植物专利法保护的植物有实际的物理截取，而仅仅在主要特征上相同或者相似并不构成侵权。而且，利用植物专利法保护的植物品种作物亲本培育其他品种，并不需要获得植物专利权人的授权，亦即“研究免责”。由此看来，虽然在名义上植物品种被作为专利保护，但在权力效力上与普通专利权有很大的不同，实质上更接近于植物新品种权，或者说，是介于普通专利权与植物新品种权之间的一种“混合型”权利。

三、植物品种保护法

在1930年通过植物专利法案之后，植物育种技术得以迅速发展。到了70年代，育种者已经可以通过有性繁殖培育出新的植物品种。另外，1961年欧洲国家率先制定了保护植物新品种的国际条约（UPOV），赋予育种者植物新品种权。在这些因素的影响下，美国国会于1970年通过了植物品种保护法（The Plant Variety Protection Act），旨在为植物育种者提供更为全面的知识产权法律保护，以确保有性繁殖的品种不会成为公共财产。鉴于无性繁殖植物已由植物专利法案规范，植物品种保护法的主要保护对象是有性繁殖植物，1994年修订[10]时，又将保护对象扩大至第一代杂交种（F1）和块茎植物品种，但不包括真菌和细菌。该法规定的保护要件为新颖性、区别性、稳定性和一致性。其中，区别性要求授权品种必须具有可识别的形态学的（morphological）、生理学的（physiological）或者其他特征能够与其他已知品种清楚地区别。标准标准明显低于专利法上的“非显而易见性”要件，但在保护范围上与专利权有所不同。实用专利能就植物的不同部位申请专利，包括基因序列、细胞组织等，但植物品种保护法所赋予的品种权仅限于植物的整体，并不包括植物的各个部分。[11]

有关植物品种权的申请，需向美国农业部的植物品种保护局提出，经其核准后颁发“植物品种[12]保护证书”。保护期间从权利证书核发之日起算20年，木本和藤本植物为25年。在1995年修正案生效之前，保护期间为18年。[13]同时，该法规定了“反潜条款”（anti-submarine）。所谓“submarine”，是指导致品种权审查时间过长的原因系可归因于申请人的事由，包括审查过程中或申请前申请内容不被第三人知悉，造成其他育种者重复相同的育种，并重复提出品种权申请的情形或者其他第三人侵犯他人权利，申请人藉此延长其保护期间等。反潜条款旨在授权农业部部长可缩短植物品种保护证书所记载的权利期间，防止申请人延长其保护期间的不公平事由。

植物品种保护法的特色在于，该法包含了强制授权要件、农民留种免责以及主要职业为农民的销售免责以及研究免责等条款。不过，对于农民的免责范围从一开始的无任何限制，经过法院判决的限缩解释演变至1994年修正后仅规定有限的农民留种免责，即禁止农民未经品种权人同意将留种的种子加以贩卖，并且仅允许储存为原耕地播种的目的且同时限于原耕地面积栽培同一作物所需的种子。[14]而育种者免责则于1994年修正时，进一步认定私人且非商业目的的使用和繁殖受保护品种的行为，不构成侵权，其允许育种者的其他竞争者在未经授权的情况下，利用受保护的品种研发新的品种。[15]

四、实用专利[16]法

美国专利法制定于1790年，开宗明义即对可专利的对象作了界定：任何人发明或发现任何新颖而且有用的方法、机器、设备或物质成分，或者对其做有用的改进，并符合其他要件时，可获得专利权。[17]具体而言，专利权的授权要件包括：新颖性[18]、非显而易见性[19]、实用性以[20]及符合揭露要件[21]。另外，必须是可专利的标的。可见，上述针对工业领域的制度设计，成为农业发明创造寻求知识产权保护的法律障碍。如前所述，1930年的植物专利法突破了“非自然产物”、“书面描述”的限制，但是实质上植物专利并不是一般意义上的“专利”，非显而易见性和可利用性（再现性）仍然是植物发明获得专利权的两大障碍。关于非显而易见性，美国专利局1992年的政策表明，虽然植物品种可以申请专利，但是并不能仅以该品种可与其他品种相区别作为申请专利的基础。因为使用传统的植物育种技术获得新品种，是一件很容易预想的发明结果，并不符合非显而易见性的授权要件。[22]换言之，一个可受品种权保护的品种必须是“新”的，但是不一定要非常新，只要主要特征可以区别即有可能获得品种权。但是，由于品种选育过程中采用了相同或者近似的育种方法，不管结果如何，在专利理论上都是一种模仿而已。因此，如果要申请植物实用专利权，发明需要达到相当的高度，才符合非显而易见性的要件。关于可利用性，专利法规定发明物必须能够大量生产为公众所利用。一般认为，要符合可利用性，就必须具有可再现性（reproducibility）。也就是说，专利权人要充分披露其技术方案，使之得以大规模地实施。关于植物品种是否符合可再现性，有两种观点：一种观点认为，发明物的可再现性是指重复育种者培育品种的步骤，皆可得到同样的品种。但是，实际上将品种的培育过程用文字完整准确地描述已经相当困难，更何况品种作物生命活体，其受生长环境条件的影响较大，即使步骤相同，也难以保证结果相同；另一种观点认为，品种选育中，有很多过程无法用文字逐一说明，很多标准只能是个方向性指引。不像工业领域的发明，只要以文字描述生产、制作过程，就可以使他人根据所公开的专利文件加以实施。然而，植物品种一旦被培育出来，其性状特征可稳定的遗传至下代。那么，基于植物品种本身的遗传性，不论是无性繁殖还是有性繁殖，都可以获得足够的“复制品”。如此解释，植物品种也可被视为符合了可再现性的要求。[23]

总的来说，由于专利法的设计初衷是保护工业上的智力成果，所以，初期植物品种无法获得实用专利的保护。但随着科技的发展，美国通过三个重要的法院判例逐步确立了植物实用专利的合法地位。

第一个案例是Diamond. Comr. Pats. v. Chakrabarty案[24]。1972年某公司工程师Ananda M. Chakrabarty 为Pseudomonas的一种菌类申请专利，这种细菌比以前使用的多种菌类更能有效地清除水面浮油。Chakrabarty采用的是传统方法，而非基因技术[25]。后来，专利商标局驳回了该专利申请，理由是生物是自然界的产物，不能申请专利。美国联邦最高法院在1980年决定审理Chakrabarty的上诉时，基因技术已经得到很大的发展。在判决之前，专利商标局对有关可专利标的的专利法第101条作出解释称，可专利标的不包括有生命的生物体，这也是它拒绝该专利申请的理由。但是，联邦最高法院最终驳回了专利商标局的这一理由，认为美国专利法第101条规定的专利标的应当包括“太阳底下如何由人制造的东西”（anything under the sun that is made by man），因此不应将有生命的生物体排除在专利保护的范围之外。通常情况下，植物不可能符合专利法第112条规定的书面描述要件，但是，立法者在通过植物专利法案时已经对说明书的问题作出了解释，用寄存繁殖材料的方式缓解这一抵触。正是这个判决，打破了1889年Ex Parte Latimer案以来的障碍，开创了生物可专利的先河。美国专利商标局因此改变了原有的授权政策，将生物体纳入了专利法的保护范围，并且颁布了一项关于活体材料的专利审查基准[26]，此即为后来动植物发明申请实用专利的开端。

第二个案例是Ex Parte Hibberd案[27]。即使在Diamond. Comr. Pats. v. Chakrabarty案之后，美国专利商标局将生物体纳入了专利法的授权范围，但仍将植物排除在实用专利之外。理由是，国会在1930年通过的植物专利法案以及1970年通过的植物品种保护法，即表明已经将植物排除在专利法第101条规定的可专利标的之外，否则，将形成法律保护的相互重叠。正是基于这一理由，专利商标局审查员驳回了发明人Hibberd的专利申请[28]，发明人不服该驳回决定，上诉至美国专利商标局上诉委员会（Board of Appeals and Interferences）。上诉委员会没有接受该案审查员的观点，而认为专利法第101条所规定的可专利标的范围并不因植物专利法案和植物品种保护法的通过而缩小或者受到限制，这些针对植物的法案并不代表植物保护的唯一制度。尽管上诉委员会的这一决定不是法院的判例，不具有法律上的效力，却是第一次从专利商标局内部确认了植物可获得实用专利。此后，专利商标局开放有关植物发明的实用专利申请资格。然而，此法律实践是否符合专利法之本意，因一直未经过联邦最高法院的审理而处于未定状态，直至1998年的Pioneer Hi-Bred案而开始引起重视。

第三个案例是J.E.M AG Supply v. Pioneer Hi-Bred案[29]。Pioneer公司就其受实用专利保护的某玉米品种被AG Supply公司转售而对其提起侵权诉讼，AG Supply公司则主张Pioneer公司的植物实用专利权无效作为抗辩。联邦最高法院于2001年12月10日作出判决，认定Pioneer Hi-Bred公司的专利权有效，亦即专利法第101条可作为授予植物实用专利的法律基础，AG Supply公司的行为构成专利侵权。主笔法官Thomas在判决书中详细阐述了如下几点理由[30]：

（1）联邦最高法院在1980年Diamond v. Chakrabarty一案的判決中，重新界定了专利法第101条规定的可专利标的的范围，将微生物包含在內。当时法院认为，可专利标的的划定是以该标的是生物或非生物为标准，而应判断该标的是自然生成物(products of nature)或人为创造物(human-made inventions)。在此划定标准下，不仅微生物应纳入可专利的范围，而且与动植物相关的发明也不例外。因此，1985年联邦专利商标局在Ex Parte Hibberd一案中将植物发明列入可专利的范围。至今，联邦专利商标局已经授予了1800件植物实用专利，形成了牢不可破的法律实践过程。

（2）虽然1930年植物专利法案针对的是无性繁殖植物，但该法中并未见使其成为排他性法律的意图，亦即该法律并非有意排除其他法律授予植物专利权的可能性。尽管国会于1952年通过法律修订将植物专利法案改列为普通专利法的第15章，亦即与普通专利法成为同一法律，但不影响该法的上述本意。换言之，联邦最高法院认为此种修订只是对法律“条文”的整理，而非法律“体系”的重构。因此并未改变植物专利法与实用专利的相互体系关系。联邦最高法院在判决中强调，国会制定植物专利法的目的是针对当时的育种技术水平。一是生命体是否可以申请专利在当时有争议，二是植物申请专利时会面临技术书面描述(written description)的障碍，因为植物培育过程很难完全重现，且所使用的亲本也未必任何人皆可获得，这在寄存制度尚未建立的19世纪30年代，确实是有困难的。因此，国会制定植物专利法只是为了使育种者更容易获得权利保障而已，并不排除将来也可能依专利法取得其他形式的专利权。至于国会为何在植物专利法中仅允许无性繁殖作物申请植物专利，联邦最高法院的解释是当时只有无性繁殖作物可以维持遗传特性的稳定，因此才可能确定所保护的对象及其范围。另一方面，在1924年以前，美国农民使用的种子大多来自农业部的研发和推广，亦即民间种子行业并无太大的商机，因此也没有专门立法予以保护的必要。

（3）关于1970年植物品种保护法，联邦最高法院认为，该法并未明示排除依专利法授予植物实用专利的立法意图，而且植物品种保护法与专利法是完全可以相容的两套权利体系，依专利法授予植物实用专利的可能性不因植物品种保护法的制定而受到限制。关于此两项权利体系的相互关系，联邦最高法院认为主要表现在授权要件和权利效力的差別，植物品种权的授权要件比较宽松，但获得的保护效力也比较弱，植物实用专利的授权要件比较严格，但获得的保障也比较完整。因此，这两个权利体系并不是完全重叠，而是互补的。

（4）从1985年Ex Parte Hibberd案以來，联邦专利商标局授予了1800余件植物实用专利。对此，国会不但沒有修法禁止，甚至间接承认了此种专利权的合法性。例如，在1999年针对专利法第119条有关优先权的条款修订中明确规定，植物育种者在WTO成员国申请品种权时，若其发明符合植物实用专利的授权要件，则在美国视同产生优先权的效果。因此，联邦最高法院认为，从法律条文的立法本意、历年来的司法实践以及国会近期的立法态度来看，植物专利法与植物品种保护法都无意排除植物实用专利的授予，故上诉人主张Pioneer Hi-Bred的植物实用专利权无效的理由不能成立。[31]

五、三种法律的比较

（1）    植物专利法与实用专利法

植物专利与实用专利都是在专利法框架内给予植物品种法律保护的两种不同形式。经无性繁殖方式产生的植物品种，既可以申请植物专利，也可以申请实用专利。由于植物专利对书面描述要件的要求不如实用专利那样严格，所以，对于通过无性繁殖产生且难以用文字描述清楚的植物发明，可以通过申请植物专利获得保护。除了授权要件不同外，植物专利法与实用专利法的最大不同在于权利范围的不同，植物专利权仅限于植物本身，而实用专利的权利范围不仅包括植物品种概念之上的种、科类别，还包括了品种概念之下的基因、细胞等，权利范围明显大于植物专利。

（2）    植物专利法与植物品种保护法

如前所述，植物专利并不是严格意义上的专利，而是更接近于植物品种权的一种混合型权利。所以，两者在授权要件上并无实质性差别，只是保护对象存在明显不同。植物专利权保护的是块茎作物之外的无性繁殖作物，而植物品种权保护的是有性繁殖作物及块茎植物。两者在总体上等同于UPOV公约确立的植物新品种保护制度。此外，植物专利权由美国专利商标局负责审查授予，而植物品种权则由美国农业部植物品种保护局负责。

（3）    植物品种保护法与实用专利法

植物品种保护法是在既有专利法体系之外另行设计的一套法律制度，在保护对象、授权要件等方面都有显著的不同。更重要的是，实用专利法没有规定农民免责条款。换言之，只要销售或者使用权利保护范围的任何一个部分，包括植物组织、细胞等，都会构成对实用专利的侵犯。

六、结语

无论是专利权制度还是品种权制度，本质问题是育种者利益与农民利益的权衡。如果从育种者利益出发，专利权的保护范围更广，效力更强；如果从农民利益出发，品种权提供了更多的自由空间。育种者与包括农民在内的社会公众，分处在植物品种法律关系的两端，在侧重对一方利益的保护时，必定增加对另一方利益的限制。实际上，这正是立法选择中的一对矛盾：如果不开放植物品种的可专利性，是否会降低育种者的研发热情，是否会影响对国外农业先进技术的吸引力。如果开放植物的可专利性，是否会导致大部分品种专利为外国企业所拥有，反而限制本国农业的发展。因此，在考量是否授予植物品种专利权时，应当必须考虑整体农业技术水平以及农民利益的保障等深层次的政治经济问题，必须同时考量对育种者的保护是否充分，以及对社会公众、尤其是农民的限制是否过多，力求两者的平衡。

（作者单位：最高人民法院）

原载于：《法律适用》2008年第6期