中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

                                         （2007）行提字第3号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会，住所地：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。

法定代表人：廖涛，该委员会副主任。

委托代理人：程强，该委员会审查员。

委托代理人：徐洁玲，该委员会审查员。

    再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：如皋市爱吉科纺织机械有限公司，住所地：江苏省如皋市丁堰镇丁新路138号。

法定代表人：娄建国，该公司董事长。

委托代理人：邵伟，永新专利商标代理有限公司专利代理人。

委托代理人：贾庆忠，永新专利商标代理有限公司专利代理人。

原审第三人：王玉山，男，1948年6月5日出生，汉族，住所地：山西省榆次市经纬路150号7区90号。

再审申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）因与再审被申请人如皋市爱吉科纺织机械有限公司（以下简称爱吉科公司）、原审第三人王玉山实用新型专利无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2004年9月29日作出的（2004）高行终字第95号行政判决，于2005年2月2日向本院申请再审。2007年4月30日，本院以（2005）行监字第20－1号行政裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，由民事审判第三庭庭长蒋志培担任审判长，审判员王永昌、代理审判员郃中林参加评议，王新担任书记员。2007年9月6日，公开开庭审理了本案。专利复审委员会委托代理人程强、徐洁玲，爱吉科公司委托代理人邵伟、贾庆忠到庭参加诉讼。原审第三人王玉山经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

北京市高级人民法院经审理查明：本案涉及原中国专利局授予的名称为“清洁器吸棉管废棉截留装置”的第98248629.4号实用新型专利（以下简称本专利），专利权人为王玉山，其申请日为1998年11月9日，授权公告日为1999年10月13日。

本专利的权利要求书为：“1．一种清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于由箱体（1）、滤网（2）、滤网架（3）和箱门（4）组成，箱体（1）内设置滤网（2），滤网（2）装于滤网架（3）上，且通过滤网架（3）与箱体（1）内壁相连，将箱体内腔分为两部分（13）、（14），箱体（1）侧壁上装有可开关的箱门（4），箱体（1）上、下端设有圆柱形端口（11）、（12）。2．如权利要求1所述的清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于滤网（2）水平置于箱体（1）内，将箱体内腔分为上、下两部分（13）、（14）。3．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于滤网（2）斜置于箱体（1）内，将箱体内腔分为斜上、下两部分（13）、（14）。4．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于滤网（2）制成圆筒状，置于箱体（1）内中央，将箱体内腔分为内、外两部分（13）、（14）。5．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于箱体（1）制成正方体、长方体、圆柱体、半圆柱体或其它几何形状。6．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于箱体（1）采用钢板等金属材料、或塑料、玻璃钢等非金属材料制成。7．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于滤网（2）采用不锈钢、铜等金属材料或尼龙等非金属材料制成。8．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于箱门（4）采用有机玻璃或者其它可透视材料制成。9．如权利要求1所述的清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于滤网（2）采用30－80目。10．如权利要求1所述清洁器吸棉管废棉截留装置，其特征在于该装置通过其上、下圆柱形端口（11）、（12）与清洁器吸棉管（5）相连。”

本专利的说明书载明：目前，废棉过滤收集装置与机械取棉机构同置于2.3米高空与主机风箱用软管相连，构成一完整的废棉过滤集棉系统，其结构庞大，机械动作复杂，故障率高，使用维护不安全，不方便，收集效果不好，不利于管理，因借用主机风箱取棉，造成风量损失，影响主机使用效果。本实用新型的目的在于提供一种装于清洁器吸棉管上的废棉截留装置，它与主机脱离，取消了庞大而复杂的机械取棉机构，使之与清洁器自成工作体系，达到并提高了过滤集棉的效果，而对主机风量无任何影响，由于简化了机械结构，因此减少了机械故障，降低制造成本，实现操作安全、方便可靠，易管理。

爱吉科公司以本专利权的授予不符合专利法第二十二条的规定为由，于2001年4月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利的技术方案在其申请日前已由公开出版的SSM公司的产品说明书所公开，其专利产品亦于申请日前在国内公开销售使用，权利要求1－10不具有新颖性和创造性。爱吉科公司同时提交了相关证据但未提交其原件，其在专利复审委员会进行无效宣告审查口头审理过程中也未使用该证据进行答辩。因此，专利复审委员会未对该证据进行评述。

爱吉科公司于2001年5月8日提交了意见陈述书，并补充提交了包括证据5（复印件，共10页）、证据7和证据9等在内的20份证据。在意见陈述书中，爱吉科公司认为本专利的技术方案在申请日前已被使用公开，不具备新颖性和创造性。

证据5是江苏昌升集团如皋市纺织机械制造厂于1998年7月1日发布，7月10日实施的《AJQ型系列吹吸清洁机》的企业标准－Q/320682KC01－1998。该标准记载了有关AJQ－II型吹吸清洁机的技术参数和附图，其附图2与本专利权利要求10相同。该企业标准已在如皋市技术监督局进行了备案，在爱吉科公司提交的该复印件上有“如皋标准备案注册”章，并注明“867号－1998－J及2001年7月”字样，爱吉科公司在口头审理时提交了原件。

证据7是美国专利说明书US4,042,998，公开日期为1977年8月23日，其公开了一种纺织机械清洁装置，用来清除纺织机周围的废棉。该说明书附图7记载了在没有中央真空抽吸系统的情况下采用手动清除废棉时的废棉截留装置的结构，该废棉截留装置由箱体28、滤网47、滤网架（未标注）和箱门48组成，箱体28内设置滤网47，滤网47装于滤网架上，并通过滤网架与箱体内壁相连，将箱体28的内腔分为两部分；箱体28的侧壁上装有可开关的箱门48，箱体28左端设有与弯管45相连的端口，弯管45与软管46相连，从图上可以看出，软管46是吸棉管，箱体28右端直接与吹风设备（内有马达22）相连，为了让风通过并实现吸棉功能，箱体28右端必然设有端口。

证据9是美国专利说明书 US2,431,726，公开日期为1947年12月2日，其公开了一种纺织机风力收集废棉和空气调节装置。该说明书第3栏第21－52行载明：参考图1和2，多个纺织机架1分别配有相应的吸风管2，每个吸风管又有多个带有一系列开口4的支管3。吸风管2沿每个机架1的整个长度延伸，并最好设置在线轴架C的下方。开口4位于机架上线纱断头易发生的地方，即进线的外端或送线辊R与绕线筒B之间。一分离的开口4提供在每一线S的路径下方。这样，当线断裂时，断头及分裂部分通过相应的开口被吸入所述吸风管2。由于在断头发生的部位易产生较多的废屑，多个开口也可以有效的清除这些废屑。断头和废屑物进入流动的空气，通过吸风管2进入过滤箱5a，在过滤箱内被滤网5收集，过滤后的空气进入普通吸风管6，……。该说明书第4栏第10－21行还载明：可以[在]吸风管6上，在位于过滤箱5a和风扇7之间的位置加入一通用过滤箱。从该说明书附图1还可以看出，上述结构均设置在一整体机构内部。

专利复审委员会依据专利法第二十二条第三款的规定，于2003年3月26日作出第4988号无效宣告请求审查决定，宣告98248629.4号实用新型专利权的权利要求1－9无效，维持权利要求10有效。决定的主要理由是：证据5是企业内部标准，不是公开出版物，即没有处于公众中任何人想得知就能得知的状态。在证据7－20中，证据7是最相关的对比文件，根据该证据，本专利权利要求1－9不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。证据7中的截留装置只有一端与吸棉管相连，另一端与吹风设备相连，证据8－20也没有任何一项现有技术的方案公开了截留装置的两端都与吸棉管相连这样的结构特征。权利要求10的技术方案将截留装置与主机脱离，从而取消了庞大而复杂的机械取棉机构，在不影响主机风量的前提下，降低了截留装置的制造成本，使得操作更加安全、方便，这一技术特征的引入对本领域技术人员而言是不容易想到的，且其技术效果是意想不到的。因此，本专利权利要求10具有实质性特点和进步，符合专利法第二十二条第三款的规定。

以上事实有98248629.4号实用新型专利权利要求书和说明书、专利复审委员会第4988号无效宣告请求审查决定书、吹吸清洁机购销合同和发票、如皋市纺织机械制造厂《AJQ型系列吹吸清洁机》的企业标准、美国专利说明书US4,042,998、美国专利说明书 US2,431,726及当事人陈述等证据在案佐证。

爱吉科公司不服专利复审委员会第4988号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院经审理认为：爱吉科公司提交的证据5江苏昌升集团如皋市纺织机械制造厂《AJQ型系列吹吸清洁机》的企业标准－Q/320682KC01－1998确已在如皋市技术监督局进行了备案，在爱吉科公司提交的该复印件上也有如皋标准备案注册章，但证据5不能证明该企业标准在如皋市技术监督局进行备案的时间以及该时间系在本专利申请日之前，故不足以证明证据5所载明的内容已在本专利申请日前已为公众所得知或处于公众可得知的状态，故专利复审委员会对证据5不予采信是正确的。从本专利的说明书及权利要求10可以得出，本专利对现有技术的贡献在于对原废棉过滤收集装置与机械取棉机构同置于2.3米高空与主机风箱用软管相连，构成一完整的结构庞大的废棉过滤集棉系统进行了改进，将废棉截留装置与主机脱离，安装于吸棉管上，取消了庞大而复杂的机械取棉机构，简化了机械结构，达到并提高了过滤集棉的效果，而对主机风量无任何影响，减少了机械故障，降低制造成本，实现操作安全、方便可靠，易管理。证据7和证据9都是纺织清洁器废棉收集装置，属于与本专利相同和相近的技术领域，可以用于评价本专利。证据7公开的截留装置只有一端与吸棉管相连，另一端与吹风设备相连，没有给出任何将截留装置安装在吸棉管上的启示。证据9公开的废棉截留装置是安装于某个机构之中的，其吸风管2是安装在纺纱机架上，其发明目的是为更好清除机架上纱线的断头及废屑，与本发明的目的不同。本领域的普通技术人员在证据7和证据9的启示下，不经过创造性劳动，是不能得到本专利权利要求10的技术方案的，故本专利权利要求10符合专利法二十二条第三款的规定，具有创造性。专利复审委员会对此认定是正确的。综上，专利复审委员会作出的第4988号决定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。爱吉科公司的起诉理由均不能成立，其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，于2003年11月28日以（2003）一中行初字第522号行政判决书判决：维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定。案件受理费1000元，由爱吉科公司负担（已交纳）。

爱吉科公司不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院提出上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：根据专利法的规定，授予专利权的实用新型专利应当具备新颖性。本案中各方当事人对爱吉科公司提交的证据5即《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准中所记载的有关AJQ－II型吹吸清洁机的附图2所公开的技术方案与本专利权利要求10 相同这一事实不持异议，各方争议的焦点在于该企业标准在如皋市技术监督局备案的事实是否意味着其中所记载的技术方案已公开以及如何确认公开时间。根据标准化法及其实施条例的有关规定，企业生产的产品，没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准，作为组织生产、销售和监督检查的依据；企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在其产品或者说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。企业的产品标准须在规定的时间内，按规定的要求报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。因此，作为交货依据的企业标准在规定的时间、在规定的部门备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间、通过相关的部门获知该企业标准的备案信息。本案所涉及的企业标准系江苏昌升集团如皋市纺织机械制造厂在如皋市技术监督局备案的企业标准。根据《江苏省标准监督管理办法》的有关规定，企业产品标准应当在发布后30日内，按照规定报当地标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。而前述企业标准的发布时间是1998年7月1日，故可以推定其备案时间至迟为1998年7月31日，在本专利申请日之前。故证据5可以作为评判本专利新颖性的对比文件。由于该证据已经公开了本专利权利要求10的全部技术特征，因此，本专利不具备新颖性。一审判决关于证据5不能证明其所示企业标准在如皋市技术监督局的备案时间的认定是错误的，应予纠正。专利复审委员会第4988号无效宣告请求审查决定关于证据5是企业内部标准，不是公开出版物的认定是错误的，也应予以纠正。爱吉科公司关于证据5所示企业标准已在本专利申请日前备案并能够为公众所知的上诉理由成立，予以支持。鉴于本专利不具备新颖性，对爱吉科公司关于本专利不具备创造性的上诉理由不再予以评判。综上，一审判决和专利复审委员会作出的第4988号无效决定，认定事实有误，予以纠正。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，于2004年9月29日以（2004）高行终字第95号行政判决书判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第522号行政判决；二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定；三、第98248629.4号“清洁器吸棉管废棉截留装置”实用新型专利权无效。一、二审案件受理费各1000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于判决生效之日起7日内交纳）。

专利复审委员会不服二审判决，向本院提出再审申请称，二审判决认定事实和适用法律均有错误，将对今后一系列涉及企业标准的专利案件造成影响，请求依法撤销本案二审判决，维持一审判决。主要理由是：1、二审判决认定企业标准是公开的既无法律依据也无事实依据。（1）企业标准备案是为了接受技术质量部门的监督和检查，一些地方性法规、规章不允许备案部门泄露、扩散企业标准的内容或者文本。还有一些地方性法规、规章虽然没有直接的文字规定，但是从其内容可以毫无疑义地推知备案部门负有保密义务。还有极个别的地方性法规、规章既没有明文规定备案部门对企业标准负有保密义务，而且从其条文的内容也无法推知上述内容，但这也并不表明企业标准备案便构成专利法意义上的公开。（2）企业标准在企业内部适用，其中的部分内容，特别是其中的技术解决方案很可能属于企业的技术秘密。备案部门应当意识到企业标准可能包含技术秘密，应当受到法律保护。许多法律、行政法规和规章中都有关保护企业技术秘密的规范。（3）企业标准能为公众查阅并无明确法律依据。企业标准备案后成为标准档案，公众不能随意查阅。《中华人民共和国档案法实施办法》第二十六条规定：“利用、公布档案，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定”。根据《标准档案管理办法》的有关规定，对于备案的企业标准，公众并不是想查阅就能查阅。（4）法律已经在买方的知情权、质量监督权和卖方的保守技术秘密权之间小心翼翼地建立了平衡。如果发生产品质量纠纷，无论采取何种方式解决，都需要委托法定的或约定的质量检验机构进行检验并以检验机构的检验数据为准。检验机构作为中介机构，即使能够获得企业标准全文，根据法律的规定，仍然负有保密义务。即使备案的企业标准没有公开，但公众仍然可以对企业产品质量是否符合企业标准进行监督，但监督产品质量或者处理产品质量争议并不是以公开或者向买方提供企业标准为前提。（5）本案二审判决意见与在先生效判决的意见截然相反。在藁城市袜不湿垫业有限公司诉专利复审委员会专利无效行政纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为，企业标准的发布及备案并不能视为专利法意义上的公开；北京市高级人民法院二审判决维持原判。（6）企业标准中含有技术秘密，应当受到知识产权保护。1990年8月24日颁布并实施的《企业标准化管理办法》第二十三条规定：“企业标准属于科技成果”。2、二审判决对证据5的评价违反了行政诉讼法第五条的规定。无效请求程序中，无效请求人是用证据5结合证据4证明使用公开，并未提出过证据5破坏权利要求10新颖性的理由。第4988号决定既未对证据5本身的真实性予以评价，也未对证据5中公开[记载]的技术内容与本专利权利要求10的技术方案按照专利法、专利法实施细则以及审查指南的相关规定进行评价，证据5中公开[记载]的技术内容并不是具体行政行为的依据。二审法院根据证据5直接宣告权利要求10无效，已经超出了司法审查的范围。退一步而言，即使买受方能够得知标准的相关内容，但对于销售产品的质量依据的技术指标与作为生产依据备案的企业标准内容上会有很大的不同，并不表明买受方能够从证据5中得知备案标准中与本专利权利要求10的技术方案相关的内容。而且，二审判决根据《江苏省标准监督管理办法》对公开日期进一步的推定也缺乏事实根据。3、二审判决直接判决本专利无效没有法律依据。对于专利无效纠纷案件的判决方式不能超越行政诉讼法及其司法解释的规定。维持专利权有效或者宣告专利权无效是法律赋予专利复审委员会的专有职权。二审法院的这种判决方式也导致专利复审委员会执行判决时在登记和公告环节上的实际操作困难。

爱吉科公司答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是：1、备案的企业标准属于公开出版物。（1）证据5不是企业内部标准，二审判决中对此认定正确。根据标准化法规定，企业在没有国家标准和行业标准的情况下应该制定企业标准，并应报有关部门备案；在已有国家标准和行业标准的情况下，国家鼓励企业制定更加严格的企业标准。本案企业标准是在既没有国家标准也没有行业标准的前提下制定的，这种经过备案并强制企业制定的企业标准依法应该发布公告，并在产品的包装或说明书上标注。（2）证据5不符合商业秘密的构成要件。企业标准的制定是企业的一种义务，作为企业组织生产销售的依据，具有强制性，与商业秘密是不同的范畴。已经备案的企业标准不具有秘密性。证据5上没有任何一种保密标记，表明备案人和备案机关都没有采取任何保密措施。（3）制定的企业标准要让购买者知道，作为其验收货物的依据。因此，企业标准不是仅在企业内部使用，而且要让企业产品的购买者知悉。作为购买者，销售者把标准告知之后，并不存在保密义务。（4）二审判决对证据5的公开日期的认定正确。如皋市质量技术监督局也证明该标准是在1998年7月4日进行了备案。2、证据5具有真实性且其附图2公开了权利要求10的技术特征。（1）专利复审委员会在一、二审中从未对证据5的真实性提出异议。第三人虽然对证据5的真实性有疑问，但并未提供任何相关证据。（2）证据5附图清楚地表示出吸棉箱“上下圆柱形端口与清洁器吸棉管”相连的结构，公开了权利要求10的技术特征。3、二审法院直接判定本专利无效并无不妥。对专利无效案件的司法复审，依法实行全面审查原则，法院应当有权对专利权是否有效作出认定。这有利于解决纠纷，维护当事人利益，维护司法判决的权威性，也符合司法救济的效益原则。4、本专利权利要求10 不具有创造性。二审法院根据证据5认定权利要求10无效是正确的。即使抛开证据5，本专利权利要求10也是现有装置的使用方式，无效程序证据9已公开了这种使用方式，是显而易见的，不具有创造性。

原审第三人王玉山在本院再审中经依法传唤未到庭参加诉讼，但其曾在本院对本案再审申请复查时举行的听证中陈述意见称：1、企业标准备案不等于公开。内部发布和外部发布是两个不同的概念，是两种不同的法律状态。内部发布是为了让员工知道企业的产品信息，而对外发布不是义务。江苏省的规定虽然没有明确规定备案部门有保密义务，但也没有说备案信息可以供任何人查阅。二审判决推定公开没有事实依据。2、对证据5的真实性有异议。二审判决“本案中各方当事人对爱吉科公司提交的证据5即《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准中所记载的有关AJQ－II型吹吸清洁机的附图2所公开的技术方案与本专利权利要求10 相同这一事实不持异议”，与事实不符。而且证据5没有公开权利要求10的技术特征。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。另查明：根据第4988号无效宣告请求审查决定的记载，无效请求人爱吉科公司在无效宣告审查程序中对证据5的使用方式如下：1、请求人于2001年5月8日提交的意见陈述中指出：（1）“早在本专利申请日之前，如皋纺织机械厂就开始在国内大量生产、公开销售AJQ－II型吹吸清洁机（见证据4），AJQ－II型吹吸清洁机的吸棉箱结构（见证据5、6）为：……由上述分析可见，AJQ－II型吹吸清洁机的吸棉箱已公开了权利要求1的全部技术特征，权利要求1丧失了新颖性，更没有创造性。”（2）“权利要求10的附加技术特征‘该装置通过其上、下圆柱形端口与清洁器吸棉管相连’是该装置使用时的必然状态，且与AJQ－II型的连接方式完全相同，因此权利要求10当然无新颖性可言，更没有创造性”。（3）“请求人还认为，本专利技术方案已由在申请日前公开发表的出版物所公开，不具备新颖性和创造性：……”。请求人在此无效理由中并未使用证据5。2、在口头审理结束后，请求人于2003年1月17日提交的意见陈述中指出：“证据5为如皋纺织机械厂1998年7月1日发布的Q/320682KC01-1998号企业标准，是企业[为]技术手册的一种，属于公开出版物并经国家质量技术监督管理机关备案。该标准第8页公开了型号为AJQ－II型吹吸清洁机的结构。……因此，权利要求1的技术特征d也已经由证据5 所公开，在证据7第二实施例和证据5相结合的基础上，权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。请求人提供的证据8也公开了权利要求1的全部技术特征，特别是证据8与证据7、证据9、证据5结合的基础上，权利要求1也不具备创造性。”在本院庭审中，爱吉科公司对于该决定的上述记载并无异议。

第4988号无效宣告请求审查决定还记载，被请求人王玉山对证据5的真实性提出了4点怀疑，认为不能作为证据使用。该决定在决定理由中，对证据5的真实性未作出明确评价，指出证据5是企业内部标准，不是公开出版物。但也指出，“依据证据5不能确认证据4中的AJQ－II型吹吸清洁机的结构。”

爱吉科公司在二审法院审理期间，向法庭提交了南通市如皋质量技术监督局（即前述之如皋市质量技术监督局）2004年3月16日出具的证明，证明该企业标准于1998年7月4日在该局备案。应本院有关说明证据5形成过程的要求，爱吉科公司代理人于2007年3月30日向本院来函说明：“江苏昌升集团如皋纺织机械制造厂是位于江苏省如皋市的一家工厂，2000年因企业改制，该厂变更为如皋市爱吉科纺织机械有限公司，即本案被申请人。该工厂按照标准化法和《江苏省标准监督管理办法》的规定，于1998年7月1日制定并发布了这份强制性企业标准，并按照上述法律的规定，于1998年7月4日将该标准一式两份提交给了如皋市技术监督局备案登记。如皋市技术监督局于当日为其办理了备案登记手续，并在该厂提交的企业标准上加盖了标准备案专用章，一份留存在技术监督局备查，一份交给该工厂。本案证据5就是技术监督局备案并盖章后交给该厂的企业标准。”

本院经审理认为，本案涉及的主要问题是：企业标准备案是否当然构成专利法意义上的公开；二审判决是否超出了无效审查决定的审查范围；法院直接判决宣告专利权的效力是否具有法律依据。

（一）关于企业标准备案是否当然构成专利法意义上的公开

关于企业标准的备案是否当然构成专利法意义上的公开，一般涉及是否构成专利法上的出版物公开。对此问题，要从我国对于企业标准备案管理制度的有关规定和实践操作两个层面入手，审查企业标准在备案后是否处于公众中的任何人想要得知就能够得知的状态。

所谓“标准”，是对重复性事物和概念所作的统一规定。标准化法意义上的标准，就是一些需要统一的技术要求。纳入标准内容的技术要求，不可避免地会涉及相关的技术信息，包括可能涵盖专利和技术秘密等技术内容。不能简单地认为有关技术信息被纳入标准，就已经当然公开并且进入公有领域。

根据我国标准化法及其实施条例的规定，企业生产的产品没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准，作为组织生产的依据。对已有国家标准、行业标准或者地方标准的，鼓励企业制定严于国家标准、行业标准或者地方标准要求的企业标准，在企业内部适用。

根据标准化法实施条例的有关规定，对于国家标准、行业标准和地方标准，由主管部门编制计划，组织草拟，统一审批、编号、发布。这些标准作为民用标准，一般会是全文发布，发布之后，社会公众即可从公开渠道获得。据此可以认为，国家标准、行业标准和地方标准作为民用标准一旦发布，有关内容即构成专利法意义上的公开。当然，一些特殊的标准如国家药品标准，在发布时并不一定会向社会公开标准的全部内容。这种标准中未公开发布的内容，则不构成专利法意义上的公开。

根据标准化法及其实施条例的规定，对于企业标准，由企业组织制定，并按省、自治区、直辖市人民政府的规定备案，企业的产品标准必须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。按照原国家技术监督局1990年7月23日发布的第12号令关于标准化法条文的解释，企业标准要求“备案”的含义是指，负责制定标准的单位在规定的时间内按规定的要求向规定的部门备案；内部适用的企业标准可以不公开，也不要求备案；如果企业标准作为交货依据，则必须备案，同时该标准也是监督检查的依据。按照原国家技术监督局1990年8月24日第13号令发布的《企业标准化管理办法》的有关规定，企业产品标准应在发布后三十日内办理备案，一般按企业的隶属关系报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。本案当事人所争议的企业标准系在江苏省南通市如皋质量技术监督局备案，依法还应当适用江苏省人民政府于1997年3月9日发布并施行的《江苏省标准监督管理办法》。该办法第十五条规定：“企业产品标准应当在发布后30日内，按照规定报当地标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案，并在‘企业产品执行标准证书’上登记。经备案登记的企业产品标准为有效标准。标准化行政主管部门对备案的企业产品标准统一发布公告。”

前述法律、行政法规和部门规章以及江苏省的地方政府规章虽然规定了企业标准特别是企业产品标准的发布、备案和公告制度，但均未对备案的企业标准对外公开的具体内容作出明确规定或者限制。但这并不意味着备案的企业标准当然会被备案管理机关予以全部公开，从而构成专利法意义上的公开。企业标准作为一种技术要求，构成企业的科技成果，虽并非必然但绝不排除可以包含企业的技术秘密。国家机关对在执法活动中获得的他人的技术秘密也依法负有保密义务。对于备案的企业标准，备案管理机关以及其他有机会接触该企业标准的执法机关（如解决产品质量争议的执法机关）和检验、鉴定机构等中介组织，应当注意到其中可能包含企业的技术秘密，应当依法予以保护，除非具有明确的法律依据，不得擅自予以公开。

鉴于目前我国对于企业标准管理的法律规范现状，对于本案的这一争议问题还需要进一步考察对有关企业标准备案管理的实践操作情况。关于企业标准的发布和备案管理问题，经本院向国家标准化委员会咨询了解，企业标准的发布实质上是指企业标准在制定完成后在企业内部发布实施，不同于国家标准、行业标准、地方标准的向社会发布，企业标准是否向社会公开发布属于企业自主行为；对于备案的企业标准，备案管理机关一般只公告标准的代号、编号、名称和备案企业名称，并不公告标准的具体内容。

企业标准备案后成为标准档案。关于企业标准档案管理制度，原国家技术监督局1991年10月28日发布的第25号令《标准档案管理办法》第十六条规定：“管理标准档案的机构，应当建立健全标准档案借阅制度。标准档案一般不外借。特殊情况需要外借时，应当经主管领导批准，并限期归还。”同时，经本院向国家标准化委员会咨询了解，公众能够向管理标准档案的机构借阅的标准只能是国家标准、行业标准、地方标准、国际标准等，不包括企业标准；除了法院等特定执法机关，企业标准备案管理部门一般也不对外提供对备案企业标准具体内容的查询服务。

根据上述情况和分析，本院认为，结合现有法律规定和实践操作情况，企业标准的备案并不意味着标准的具体内容要向社会公开发布，企业标准的备案也不意味着公众中任何人即可以自由查阅和获得，企业标准并不因备案行为本身而构成专利法意义上的公开。本案中无效请求人并无证据证明争议企业标准的全部内容已经实际由备案管理机关对外公告。其在二审期间提交的南通市如皋质量技术监督局2004年3月16日出具的证明本身不能作为新的证据在本案中使用，但即使认可该证据的使用，也只能证明该企业标准的具体备案时间，而不能证明该企业标准的具体内容已经实际对外公告。而且，其所提交的证据5实际上是其自己提交备案并经备案管理机关加盖标准备案专用章后退还于其的企业标准，并非是能够代表社会公众的第三人从公开渠道自由取得，因此，不能用于证明该企业标准已经处于社会公众中任何人想要得知就能够得知的状态。

此外，对于企业标准是否因产品销售等交易行为而导致被公开，属于专利法上的使用公开问题。根据标准化法及其实施条例的规定，制定企业标准的目的在于，在企业生产的产品没有国家标准、行业标准和地方标准时作为组织生产的依据。也就是说，除合同另有规定的外，企业产品标准应当是交货所依据的标准，当然也是监督检查所依据的标准。标准化法实施条例第二十四条规定：“企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在产品或其说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。”这一规定属于行政管理措施，目的在于便于执法机关监督检查和便于解决产品质量纠纷，社会公众据此只能获知有关产品所执行的标准代号、编号、名称，并不能据此当然获知标准的具体内容。法律既不要求将企业产品标准具体内容向社会公开，也未强制要求向交易相对人公开，交易相对人能否获知企业产品标准的具体内容取决于当事人的约定和实际的履约行为。即使交易相对人获知了企业产品标准，包括在解决有关争议的执法程序中获知，其对标准中包含的有关技术秘密也依法负有相应的保密义务。因此，有关企业标准是否因产品买卖等交易行为导致为交易相对人所知进而导致构成专利法上的使用公开，当事人首先必须提供证据证明已经实际为他人所知，其次至少还要证明知悉该企业标准内容的人并不负有任何法定或者约定的保密义务。显然，本案中无效请求人并未完成此种举证责任。

综上，本案中证据5所涉企业标准的具体内容并未构成专利法意义上的公开，不能作为评价本专利新颖性和创造性的依据。二审法院关于“作为交货依据的企业标准在规定的时间、在规定的部门备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间、通过相关的部门获知该企业标准的备案信息”的认定，既无明确的法律依据，也与主管部门的实践操作不符，属于认定事实错误。二审法院在此基础上所作关于本专利丧失新颖性的判断亦属错误。爱吉科公司有关本专利丧失新颖性的理由不能成立，专利复审委员会的此点申请再审理由成立。

鉴于证据5不能用于评价本专利的新颖性，对于证据5附图2所记载的技术方案是否与本专利权利要求10相同，已无需再行审查。

至于专利复审委员会所提二审法院直接根据《江苏省标准监督管理办法》推定备案企业标准的公开日期缺乏事实依据的问题。假设无效请求人已经单独就证据5提出丧失新颖性的请求，而证据5本身的真实性可以认定且能够认定企业标准备案即构成专利法意义上的公开，则二审法院在无效请求人并无其他证据能够证明准确公开日期的情况下，作出这样的推定并无不可。专利复审委员会的此点申请再审理由不能成立，一审法院关于证据5的备案时间不能确定的认定亦属有误。

（二）二审判决是否超出了无效审查决定的审查范围

如上所述，企业标准备案不构成专利法意义上的公开，因此证据5不能用于评价本专利的新颖性，专利复审委员会和一、二审法院均无需对此进行审查，本院对此亦本应不予审查。但鉴于专利复审委员会在证据5的使用问题上同时以二审法院对被诉具体行政行为的审查超越了合法性审查范围为由申请再审，本院对此一并作出评价。

根据本院查明的事实，在无效请求人有关新颖性的无效理由中，对证据5是和其他证据结合使用以证明使用公开的，并非用于证明出版物公开；将证据5作为出版物公开的主张是在有关创造性的无效理由中提出的，而且也是与其他证据结合起来使用。专利复审委员会对于证据5 也是在将其与其他证据结合是否构成使用公开的问题上进行了评价。从无效请求人在专利复审委员会无效宣告审查程序中的意见陈述和证据使用目的看，应当认为无效请求人在无效宣告审查程序中并未明确单独依据证据5提出本专利权利要求10不具备新颖性的无效理由。在无效请求人未明确主张、专利复审委员会也未就此予以审查认定的情况下，二审判决以各方当事人对证据5记载的有关技术方案与本专利权利要求10 相同这一事实不持异议为由，直接依据证据5对本专利新颖性予以审查认定，超出了无效审查决定的审查范围，违反了行政诉讼中的合法性审查原则。专利复审委员会的有关申请再审理由成立。

 (三) 法院直接判决宣告专利权的效力是否具有法律依据

现行专利法第四十六条第二款规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此规定，人民法院对这类案件作为行政案件受理并依据行政诉讼程序进行审理。

根据我国行政诉讼法的规定，即使专利复审委员会的决定错误，法院也不能直接予以变更，只能判决撤销或者一并要求重作决定。在判决主文中直接对涉案专利权的效力作出宣告判决，超出了行政诉讼法及其司法解释有关裁判方式的规定，缺乏充分的法律依据。在现行的行政诉讼法律框架下，人民法院审理专利无效纠纷案件，应当依法按照合法性审查原则，对所争议专利权是否符合专利法规定的专利授权实质性条件等问题作出判断。但对于宣告专利权有效性问题，仍应遵循现行法律规定的裁判方式进行。专利复审委员会有关本案二审法院直接判决本专利无效缺乏法律依据的申请再审理由，应予支持。

本案无效请求人在专利复审委员会无效宣告审查程序、行政诉讼程序和本院再审程序中均主张本专利不具备创造性，专利复审委员会和一审法院均对该无效理由进行了审查并认为本专利具备创造性；二审法院则因认定本专利不具备新颖性而未就其创造性问题作出评判。二审法院的这种处理方式本无明显不妥，但在本院已经认定二审法院有关本专利新颖性认定有误的情况下，二审判决即属于《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第八十条第（五）项有关审理再审案件中发现生效裁判“对与本案有关的诉讼请求未予裁判的”的情形，依法应当由作出生效裁判的法院重新审理。

综上所述，本案当事人所争议的企业标准备案本身并不构成专利法意义上的公开，本案二审判决对此认定事实错误；在无效请求人未明确单独以涉案企业标准备案为由主张本专利丧失新颖性、专利复审委员会也未就此予以审查并作出决定的情况下，二审判决对此直接予以审查认定，超出了行政诉讼司法审查范围，属于违反法定程序。同时，二审判决在认定本专利丧失新颖性的基础上未审查专利的创造性，在本院认定本专利具备新颖性的情况下，应当由二审法院继续对创造性问题作出审查判断。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条和第八十条第（五）项之规定，裁定如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2004）高行终字第95号行政判决；

二、本案发回北京市高级人民法院重审。

                           审  判  长 蒋志培

审  判  员 王永昌

代理审判员 郃中林

二〇〇八年五月二十日

书  记  员 王  新