Subject: 请教尊敬的蒋庭长

尊敬的蒋庭长：

首先非常感谢您在百忙之中能够查阅我的电子邮件，并期盼您能够给予及时答复。

我是专门搞知识产权诉讼的一名深圳律师，聆听过您在深圳的讲课，也经常浏览您的“中国知识产权司法保护网”，感觉受益非浅。最近在中国知识产权司法裁判文书网上看到一个案例：《上诉人贵州省兴义公路管理局为与被上诉人桂希衡专利权属纠纷一案》、案号：（2007）黔高法民二终字第61号。就其中的有些问题，想向您请教。该案涉及到一个专利权属纠纷问题，贵州高院表达了如下的观点：

“五、关于陈翔午发明的“旧沥青路石再生复合剂”专利与桂希衡发明的“一种废旧沥青改性剂”专利之间的关系。

陈翔午发明的“旧沥青路石再生复合剂”专利，已于1998年失效，该专利进入了公知领域，公众对该公知技术可以自由使用，桂希衡发明的“一种废旧沥青改性剂”专利正是在陈翔午发明的基础上，通过研究试验发明了E/J、E/H配方，从而获得了国家知识产权局发明专利的授权，是一种基于公知技术的后续发明。”

结合贵州高院的判决，学习中想到了几个问题想向您请教：

1、此处提到“公知技术”的使用问题，在该处的“公知技术”显然是“公知公用技术”，因为涉案专利已经终止。根据法律和司法的精神，是不是可以扩大理解，桂希衡用于研发使用的“公知技术”不仅限于“公知公用的技术”，还包括“公知不公用”的技术？

2、关于公知不公用的技术，专利文献已经公开但专利仍处于有效保护期内的技术属于“公知不公用技术”应该不会有争议。现在的问题是，对专利申请已经申报，申请人在专利文献公开之前将专利产品公开销售或者进行公开展览演示（观众可自由拆卸、观察），在专利产品公开销售或者公开展览演示之日起该专利产品涉及到的技术是否可以认定为：公知不公用的技术？

3、关于对该处的“公众”的理解问题。该处的“公众”应当包括公司企业在职的员工，也包括离职不满一年的职工，不知道这样理解是不是正确？

热切期盼蒋庭长的答复。

祝您 身体健康，工作愉快！

孙大勇

2008-2-25

孙先生：

你好。感谢你的来信。

对于你的问题1，我的理解是：

你所说的公知公用技术，无疑可以用于研发。你所说的公知不公用技术，或者是指尚未应用的技术，对于专利法领域专利授予条件的意义来看，公知就可以了，并不一定要求公用；你或者说是指尚在有效期内的专利。对于尚在有效期内的专利，能否被他人用做研发使用。会有如下的后果：

根据我国专利法第63条的规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。但在我国目前的司法实践中，对这一条规定一般理解为，专为科学研究和试验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的进行使用，而且使用的结果是在已有专利技术的基础上产生出新的技术成果；相反，如果在科学研究和实验过程中使用他人专利，其目的不是为了研究、改进他人专利技术，其结果也不是研发出新的技术，则应认定为侵权。

因此，对于尚在有效期内的专利，能否被他人用做研发使用，还应该根据个案的具体情况判定。

对于你的问题2 ，我不清楚你分为“公知不公用”技术有何种意义。你要分析专利授权问题呢，还是专利公开后未授权的临时保护问题呢？

对于前者的理解可以引出以下问题：

对于已经进行了专利申请，但是尚未公开的专利，如果发生了如你所说的“在专利文献公开之前将专利产品公开销售或者进行公开展览演示（观众可自由拆卸、观察）”这一情况，由于此时申请人尚未就该技术获得授权，也未公开该专利技术方案，有可能影响涉及专利授权的合法权益。

对于后者来分析，对专利权的保护，应当从该专利的授权公告日开始。然而，对发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案，此时距专利正式被授权尚颇具时日。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人授权后的合法利益。因此，《专利法》第13条的规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护了。

由于临时保护是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它的前提条件是该发明专利申请最终被授予专利权。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是公知技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望，因此，任何单位或个人按照该技术方案实施，都不能认为是侵犯或影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。

由上可知，在专利授权前，该专利技术他人并非不可使用. 只有在专利授权之后，申请人才可提出临时保护的申请。

对于你所说的问题3，我的理解是：

我国专利法等相关法律对此处的“公众”和其范围做出具体的限定，所以实践中要根据涉及的法律问题和实际情况，就个案而定。

给我得感觉您的问题似乎是要涉及到专利的授权问题，也可能涉及权属或者侵权认定问题，谈得不是很清晰。以上个人意见仅供参考，并不代表本人所在法院的意见，希望对您有所帮助。

中国知识产权司法保护网 蒋志培