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[内容摘要]伴随互联网技术发展，数字化生活于司法领域导入相应数字形态诉讼证据，传统证据体系之逻辑规则无疑受到新介质载体的极大挑战，本文拟以司法实务为索引，以TSA（可信时间戳）技术在司法取证中的应用方案为基础，针对电子证据保全与开示程序中出现的证据真实性问题，提出相关证据采集系统建构的设想与论证，以期提出技术视野下解决司法实践问题的新思路。

A公司聘用B为计算机工程师（住家工作制），B与其他员工在线接受指令并合作完成软件开发工作。某次，B未按照客户限定时间交付软件，经一再催促，B向A提交软件后提出辞职。A发现B所提交的软件资料并不完整，无法满足客户需求而被取消订单，而后不久该订单被竞争对手获得，其使用软件与A要求B研发的软件基本一致。A具状诉至法院，要求确认相关软件著作权归属并要求B交付完整的软件资料、赔偿相关经济损失。

起诉同时，A公司向法院申请证据保全，要求保全B计算机存储设备中相关本案讼争软件的各类资料。法院审查申请后在B住处依法实施相关保全措施，查验B涉案电子邮箱、B使用的计算机及其他存储设备，以镜像复制方式提取B计算机数据资料，并将存储数据的移动硬盘以及证据保全摄像资料一并封存入盒，完成证据保全任务。

庭前证据交换期间，A要求法院提供保全证据副本以确保其质证权利的有效行使，而B则认为计算机数据多涉及隐私及商业秘密且尚在诉讼争议之中而坚称拒绝A请求。为防止当事人对封存证据的安全性以及自保全之时起至每次出示之间未被修改的真实性与完整性的质疑，受制于传统纸质封条的限制，法院不得不保持耐性，不断说服当事人在证据开示中采取合作态度，每每等双方当事人均到场时再行启封质证。实践证明这一做法确保了程序公正，却极大影响法院诉讼活动的效率。该案在历时近一年、经数十次证据交换后终得以裁判。虽本案当事人均服判息诉，但案件在证据保全及开示程序中当事人对电子证据稳定性的强调以及整个案件审理中司法资源的无效率浪费引起法官特别关注。

如何确保法院保全电子证据无须自证的真实性？如何确保法院向当事人出示的电子证据自采集之时起始终保持未经任何修改的安全性？相关问题的提出不仅影响到个案司法程序的公正与效率，更关系到司法在面临社会新形势下自身适应功能的发掘与展现。本文所关注的并非宏大叙事的制度建构，乃为实用主义视角下对司法具体问题的有效解决。

综合分析案例，电子证据保全措施不足之处在于“电子证据有效固定”存疑。此处之“有效”不仅指向复制、扣押并存储涉案证据的司法行为之合法性，更着意于该行为在事实状态下公开、公平、公正之权威性，即某种不可逆的客观存在性。仅仅基于国家强制力所确认的司法身份在电子证据取证活动中的出现不足以充分地满足“有效固定”的证明需求，司法取证行为之权威性有待客观性补强。

依据客观性之关注基点，问题解决方案必然落足于对法律事实而非裁判解释层面的充分关注。案例所涉复杂性皆因电子证据物理属性而起，正可谓“解铃还须系铃人”，相关权威性问题的解决应循“以其人之道还治其人之身”的基本逻辑，将法律的归于法律、技术的归于技术，以技术（客观性）选择突破取证活动中技术应用瓶颈。

据此，可信时间戳（Time Stamp Authority）技术方案落入法官视野。

数字时间戳技术是数字签名技术和权威时间源相结合的一种应用。数字时间戳是由权威第三方时间戳服务中心为电子文件签发的证明电子文件完整性和签发时间的电子凭证，可被符合标准的程序公开验证。它包括三部分：（1）需加时间戳的文件的摘要；（2）时间戳服务中心收到文件的日期和时间；（3）时间戳服务中心的数字签名。数字时间戳产生的过程为：用户首先将需要加时间戳的文件在本地计算机用Hash编码形成摘要，然后将该摘要发送到时间戳服务中心，时间戳服务中心在加入了收到文件摘要的日期和时间信息后再对该文件进行数字签名，然后形成时间戳文件(*.tsa)送回用户，用户凭借时间戳文件及其验证渠道获得文件在特定时间、特定状态的权威证明。生活中书面签署文件的时间往往由签署人自己书写，而数字时间戳由权威第三方时间戳服务中心依收文时间来签注，确保了时间的中立和准确。[2]

由于该项技术中所提供的时间由我国唯一法定时间源(国家授时中心)负责授时和守时，其权威性被知识产权维权人士关注，并逐步展开应用。2007年8月13日，“深圳市版权协会数字作品版权保护系统论证会”召开，深圳市版权协会（SCS）与北京联合信任技术服务有限公司共同搭建的“数字作品自助保护系统”亮相。它是通过时间戳技术应用尝试为数字作品版权归属提供时间证明的服务平台。[3]

《中华人民共和国电子签名法》将电子签名定义为：“电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”从技术上讲，目前有效的电子签名技术就是基于PKI技术的、利用数字证书所做的数字签名。数字证书是由权威公正的第三方机构即CA（Certificate Authority）中心签发的个人或企业在互联网上的身份标识。以数字证书为核心的加密技术可以对网络传输信息进行加密和解密、数字签名和签名验证，确保网上传递信息的机密性、完整性以及交易实体身份的真实性、签名信息的不可否认性，从而保障网络应用的安全性。

如果将数字时间戳技术引入司法取证领域，则借助技术特性明确了两个客观权威：电子证据采集时间的精确性与采集状态的固定性；如果将数字证书技术引入司法取证领域，则借助技术特性实施了对采集主体身份的权威认定。据此，可复合形成“可信时间戳”技术方案：权威可信第三方时间戳服务机构对持数字证书的法院提交的数据电文(电子文件)采用密码技术进行数字签名后生成特定格式的文件凭证（包括时间、签名及文件摘要等），该时间戳和电子文件唯一对应，表示电子文件在加盖时间戳时的状态和时间，对该文件提供完整性保护及不可否认性证明。

据此，本文提出构建TSA（可信时间戳）电子证据采集系统的方案，并进行相关可行性论证。

基于本文关注之焦点所在，本系统方案不涉及具体取证技术或过程，仅介绍通过本系统对电子证据（已获取的数据文件、磁盘、磁盘文件目录等）的有效固定过程。

司法取证人员：即执行证据保全任务的司法工作人员，通过数字证书登陆电子证据时间戳系统，并通过数字证书对取得的电子证据进行数字签名，通过本系统完成对证据加盖时间戳，保证证据固定过程的有效性。

电子证据时间戳系统：接收证据加盖时间戳请求，通过远程访问可信时间戳服务中心完成时间戳处理，并将证据签名、时间戳保存到数据库。

（1）司法取证人员使用数字证书登陆电子证据时间戳系统后，指定电子证据源（可以是电子文件、磁盘目录等），客户端程序对证据提取证据指纹（HASH值），并使用数字证书进行数字签名；

（2）提交证据数字签名到电子证据时间戳系统，请求加盖时间戳；

（3）电子证据时间戳系统通过接口访问可信时间戳服务中心，获取时间戳签名；

（1）司法取证人员使用数字证书登陆电子证据时间戳系统后，指定电子证据源（可以是电子文件、磁盘目录等），客户端程序对证据提取证据指纹（HASH值）；

（2）提交证据指纹到电子证据时间戳系统，请求验证证据有效性；

（5）返回电子证据有效性检查结果（是否被篡改、加盖时间戳时间信息）。

通过TSA电子证据采集系统，司法在其取证行为国家权威性上附加针对采集标的特性而定制的时间权威与完整性权威，树立了公正开明的司法形象，避免了当事人在证据开示程序中对证据真实性的争议与怀疑，强化了法院诉讼活动的严肃性与公信力。该系统在整个运转过程中仅保存因TSA服务而产生的HASH值，作为TSA服务中心无法接触法院保全电子证据的实体内容，无疑从保护审判秘密、保护当事人商业秘密、隐私以及版权等诸多方面提供了更妥善的保障。

以深圳市龙岗区人民法院2006年、2007年度知识产权收结案统计数据为例分析：直接涉及电子证据取证与认证事项的诉讼案件共36宗，占全部收案数量近四分之一，涉案类型包括著作权纠纷（占86.1%）、商标权纠纷（占8.3%）、反不正当竞争纠纷(占2.7%)、侵害商业秘密纠纷（占2.7%）等四大类，涉案电子证据及存储方式种类繁多，包括电子邮件、网页、网吧服务器、计算机软件源程序、影音文件及其他计算机数据等。司法实践对于TSA电子证据采集系统存在现实需求。

目前，全国许多法院已建设并运行各自门户网站，可在该网站上进行本系统的专门设置或链接，以便利法官在各类复杂的证据保全环境下直接使用法院网站完成相关加注时间戳的措施。从司法实践分析，本系统可直接应用于民一、民二、民三、知产、刑事等不同庭室的相关工作，具备实用性。

电子证据是一个理论概念，乃各类数字形态证据通俗化、统一化的代称，以便类型化研究的展开，在实践中并不存在特称意义上的电子证据，相关证据往往以其既存状态出现。

从立法发展来看，1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款将证据分列为：1、书证；2、物证；3、视听资料；4、证人证言；5、当事人陈述；6、鉴定结论；7、勘验笔录。其中并无相关电子证据的特殊规定；1999年施行的《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”以民事实体法形式确认了电子证据在诉讼体系中的独立地位；2005施行的《中华人民共和国电子签名法》第三条第一、二款规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”第七条规定：“数据电文不得因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。” 进一步确认了电子证据的法律地位。

由于诉讼法的保守性，至今仍然存在将电子证据单列为一种证据形态或将其划归书证或视听资料类的类型化争论。笔者认为，法律永远滞后于生活，法律仅在某种社会关系调整需求凸显到某种程度才会出面干预，上述关于电子证据由实体法更新诉讼法的立法实践恰说明人们对其认知的日渐清晰与法律调整的必要性。证据类型化之意义仅与相应证据规则之逻辑理性相关联，电子证据独特属性足令其构成一类新的证据形式，固守原有诉讼法体系适用书证或视听资料概念的分类理论不免有刻舟求剑、削足适履之嫌。电子证据的存在已为法律体系所承认，关于电子证据的讨论具备有效法理基础。

依逻辑论，对电子证据法律地位之认可，即确认了诉讼证据体系中相关规则对其适用的有效性。于此，证据调查与证据保全的法理论证基础是同一的，其区别仅在于启动审查条件与实施措施的细节不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第七十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二篇第十五条至第二十四条等对此分别作出原则及细节的规定。此外，最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》等专门性实体规范当中亦作了部分规定。

证据调查与保全是法院依职权对当事人举证能力不足的一种制度性补强，如何借助现有司法程序与实体规范拓展法院应有影响力是切合实际且具备制度前景的课题。电子证据调查与保全并不一定需要立法的遥远支持，只须依据事实对相关规范作出合理解释。法院在电子证据领域对程序措施的更新与完善，有利于厘清相关领域模糊认知并逐步确立符合其自身特性的证据规则体系。

在上列实体法、诉讼法一般支持之外，TSA电子证据采集系统之合法性主要来源于《中华人民共和国电子签名法》的规范支持。从结构而言，该法第二章“数据电文”构成时间戳技术法理基础，第三章“电子签名与认证”则构成数字签名技术法理基础，

例如：该法第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性” ；该法第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；……” 相关条文所设真实性保障条件被时间戳技术所满足。而该法第十三条及其后相关条文规定为TSA电子证据采集系统中司法取证者提供了获得主体身份权威确认的技术途径。

上世纪九十年代起，互联网开始替代传统媒介进入国人生活，这是自造纸、印刷术普及以来传播领域的历史性变革。伴随数字技术应用“随风潜入夜”式渗入普通民众生活，各类纠纷亦如影随形而至。网络在给人们带来生活与交流便利同时，也张开一幅面向传统法律规则“虚位以待”的需求网络。人们生活方式的数字化流变直指司法在纸介质下的某些传统规则，这一关注并非对既有模式的颠覆，而是新的现实需求下对既有模式的反思与补强。

依据二元论之哲学理念，法律是对客观实在的主观认知，这决定了司法依附与保守的天性。司法形式流变必须服从于生活的属性，此即司法先天内生性需求。

数字化生活对司法的直接影响在于对事实的重新审视，其首先挑战诉讼证据规则，进而才影响到法律原则的渐进解释。基于“以事实为依据，以法律为准绳”的基础逻辑，数字化事实之认知首当其冲，落足司法实践，即为社会交往新模式下证据采集与判断。

浏览近年来涉及网络与计算机技术的典型案例及评析，电子证据实务型研究拓展有限，这与诉讼法理论与实务二元分离体系不无关系。电子证据的采集与开示已成为法院审判中面临的实际难题。从司法实践角度体验，在直接面对诉求不一、情况复杂的取证现场，在直接应对证据开示程序中一方当事人质证的基本诉讼权利与另一方商业秘密或个人隐私相冲突的二难推理现场，法官更希望借助的工具不是大陆法系传统下理性主义的原则概括，而是不列颠经验主义所提供的操作指南。

此外，针对目前知识产权权利人取证难、诉讼难的现状，未来TSA电子证据采集系统的运行将有望逐步取代目前司法实践中存在部分瑕疵争议的网页公证保全等措施，系统的低成本、高效率运营也有望吸引更多权利人选择经此渠道完成取证并进行诉讼。目前除京、沪、穗少数法院外，全国特别是新近获得知识产权案件管辖权的法院收案数量不稳定，许多法院知识产权审判人员无独立建制，挂靠于其他民事审判业务庭室，精力集中于其他类型民事案件审理工作。这一现状与知识产权诉讼市场发育程度及部分权利人周期性清理市场行为等相关，亦反映出案件数量短缺对知识产权审判可持续发展的制约。TSA电子证据采集系统的应用是司法实践基础上衍生出的理论与实践成果，其推广与宣传必然为未来知识产权审判业务全面深入提供有力驱动与丰富素材。

面临数字化时代，作为社会生活一部分，司法必应进行相应的调整。这种调整分为内、外两个维度。所谓内向，是指数字化技术在司法本体运作中的应用，例如：审委会研讨系统、诉讼信息管理系统、法院局域网系统等，籍以提高司法之效率；而所谓外向，则是指数字化技术在司法面向大众所进行的诉讼主导及法制宣传活动中的应用，例如：数字法庭、电子传票送达、法院门户网站等等，不仅仅精于效率，且兼顾公开与公正。“数字法院”作为司法对新技术、新现实的一种主动适应，必将成为未来司法改革的趋向之一。TSA电子证据采集系统的构建与应用是“自主创新”理念在司法领域的尝试与典范。这一系统构建不仅满足了司法公正与效率两项指征，而且分别从内、外向两个层面的价值意义上为司法改革中“数字法院”理论与实践提供了有益探索与补充。

整体而言，TSA电子证据采集系统项目方案已具备实践性，对于在目前研讨中关于技术权威性的质疑，笔者认为，国家授时中心的时间源构成该系统最重要的权威性来源，至于上述系统方案的可靠性审查则可通过国家权威计算机技术司法鉴定中心来完成。

计算机技术之司法应用并非新鲜话题，上世纪末起计算机速录、司法统计电子系统、远程电子签章系统等项目已逐步在全国法院推广普及，司法数字化时代渐行渐近，传统保守司法之“与时俱进”，有其积极而深远的意义。本文所涉TSA电子证据采集系统仅是新兴技术司法应用之沧海一粟，其中必有许多实践问题有待应用中逐步完善，基于“对初始条件的依赖”原理的自信与期待，期望本文所展开的尝试能为司法实践提供更多有益的开拓素材。

[1] 深圳市龙岗区人民法院知识产权庭法官，中国人民大学法学院博士研究生

[2] http://zhidao.baidu.com/question/4155503.html《什么是“数字水印”》（2007年9月16日访问）

[3] http://copyright.tsa.cn/login.jsp?partnerid=00000100 “联合信任数字作品自助保护系统” （2007年9月16日访问）