不知何时驰名商标的异化问题成了一个热门的话题，特别是“康王”商标假案被暴光后，这一话题更受到了各界的关注。

所谓驰名商标的异化，是说商标是否驰名本来只是个客观事实，行政认定也好，司法认定也好，只是因个案的需要，对客观事实加以确认；然而个案认定的驰名商标却被当成了商标的最高荣誉，被当成了政府的政绩，被当成了打击竞争对手的手段。

那么，究竟是谁异化了驰名商标，政府？法院？企业？还是公众？

让我们先看看中国的驰名商标认定史吧：

我国在计划经济时代曾经制定过两部商标法规，即1950年政务院公布的《商标注册暂行条例》和1963年国务院公布的《商标管理条例》。在当时的历史背景下，这两个条例是不可能涉及驰名商标保护问题的。

1982年全国人大常委会通过了《中华人民共和国商标法》，这是我国第一部知识产权保护的专门法律。但当时我国改革开放时间不长，商品经济很不发达（当时还没有市场经济的提法），客观上还不存在保护驰名商标的社会需要。所以1982年商标法未涉及驰名商标保护问题。

1990年5月在国家工商行政管理局《关于大力加强企业商标工作的通知》中，才第一次出现“驰名商标”的概念。但这也仅是从行政管理的角度，提出鼓励企业争创驰名商标这一政策导向，并不涉及驰名商标的特殊保护。第一次从保护的角度涉及驰名商标这一概念则始见于1992年3月最高人民检察院《关于加强对假冒商标犯罪案件查处工作的通知》。而这一通知由于缺乏具体的法律依据，并不能给驰名商标以特别的保护，而仅是将侵犯驰名商标的案件作为重点查处对象。

我国第一次对保护驰名商标做出明确的承诺是在1995年《中美知识产权问题的换文》中。在该文件中我国政府对驰名商标的行政保护和海关保护作出了全面的承诺。

1996年国家工商局发布了《驰名商标认定和管理规定》。该规定在尚无国家立法的情况下，国家工商局从行政管理机关角度规定了驰名商标的认定和行政保护措施。同时该《规定》由国家工商局自己垄断驰名商标的评定，排除了司法认定及司法审查，这也是对司法权的僭越。

值得注意的是，国家工商局的当时的认定是批量认定，与个案无关。一批批地认定，一批批地公布。实际上认定驰名商标，无异于是授予该商标的一项最高荣誉。

还值得注意的是，中国的一切评优活动都被有权机构垄断了，这些有权机构，或是政府，或是媒体，或是有官方背景的行业组织等等。这其中最有力量的当然首推政府，它们不仅可以用红头文件的形式设立一种荣誉，同样可以用红头文件的形式取消任何一项“乱评比活动”。结果就是市场主体的任何一种荣誉都应该是钦定的。与驰名商标类似的评比还有著名商标、名牌产品等。一个企业的商标或产品不管你有多高的知名度和美誉度，你都不得擅自宣称自己如何有名如何好，否则就是虚假宣传，要受到行政处罚。这样的制度背景下，即使驰名如“可口可乐”，也不敢自称驰名。

2001年10月27日修改，同年12月1日施行的新《商标法》第一次在法律中确立了对驰名商标的保护，同时确立了个案认定原则。

将近一年后的2002年10月最高法院发布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，明确了驰名商标的司法认定权。在此前的2001年7月17日最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解》已经涉及到了驰名商标的问题，法院也据此认定了几件驰名商标。

新《商标法》出台后，舆论广泛宣告的一个话题是：新商标法还了驰名商标的本来面目。当时在任何正式的及非正式的场合，遇到这样话题，本人都会做一个义务宣传员，告诉大家：驰名商标不再具有荣誉称号的意义，只是个案中对事实的一个认定。甚至在参加一些政府的活动，政府提出当地要创多少驰名商标时，我也会直截了当地指出这样的政府目标是错误的，驰名商标已经不再批量认定了。

我的这种纠错的做法，常被人评价为“太书生气”。如今回过头来看看，我真的是“太书生气”了。

制度的改变，民众意识的改变，不是靠一两部立法可以实现的。至今仍有很多人（包括一些律师）想不通法院有什么权利认定驰名商标？驰名商标怎么可能不是荣誉称号？

另一方面，一部分聪明的中国人（中国人向来是很聪明的），立刻就发现了一条美妙的商机——通过法院认定驰名商标。个案认定吗？有个案要上，没有个案创造个案也要上。

于是：汤换了，药没有换。国家商标局的确是在个案认定，但仍然是批量发布，且不公布个案内容。给公众的感觉，与以往的批量认定没有任何不同。企业宣传时也不必注明是行政认定还是司法认定，更不必说明是个案认定，仍如以往一样只要写六个大字“中国驰名商标”就可以了。

更为重要的是荣誉的来源仍然是钦定的，只是多了一个代言人。说是驰名与否只是对客观事实的确认，然而有权确认的只官方；即便是客观事实，百姓是不能自己说的，百姓只能转述官方的话。百姓要说自己的好，只能先让官方承认自己好。很担心有一天我会无权声称自己是男人，你得拿出身份证（官方证件）来证明。再深一层地思考这一问题，这只是中国历来官本位传统在具体事件上反映。

在我们在妄谈“驰名商标的异化”这一话题时，往往显台词或潜台词是说：制度设置是好的，但被企业用坏了，制度被这些企业异化了。然而，问题是一两部法律根本不能称之为制度，“驰名商标”一开始就是以异化的面目出现的，从来就没有露出过本来面目。而这一切并不是由企业造成的。

几日前与一位在欧洲学习的同行，在网上聊天。她说国外的同行对中国的驰名商标认定很感兴趣。看来在这件事情上不是中国与世界接轨，而是世界要到中国接轨了。有意思。

二〇〇七年八月十三日