试论构建知识产权技术审判难题解决机制

----以专家咨询为视角

深圳市中级人民法院民三庭 叶若思 钱翠华

[论文提要] 专家咨询作为多元解决技术审判难题机制之一，是公正前提下提高诉讼效率需要的产物。专家帮助法官完成自由心证的过程，法官在消化、吸收专家意见或报告的基础上，依据是否符合案件事实真相、是否符合科学规律及法律规定等原则而决定是否参考与采纳。

全文共12000字。

[正文]

技术审判难题问题，是目前困扰我国知识产权审判质量与诉讼效率的难题之一。围绕这一难题，司法实务界在技术鉴定之外，作了积极有益的探索，如专家到庭作证、专家参审制度等，深圳法院积极探索建立专家咨询制度。本文试从法理及司法实务层面上，探讨、论证深圳法院通过专家咨询解决知识产权技术审判难题的相关内容，旨在期待有助于构建多元知识产权技术审判难题解决机制。

一、          理论基础：专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制之价值

目前，关于知识产权技术审判难题解决机制理论基础的观点，司法实务界有司法公正说、司法效率说、司法权威说、司法民主说等。这些观点从不同角度论述了知识产权技术审判难题解决机制存在的依据，有各自的合理性。笔者认为，司法权威理论、司法效率价值理论、诉讼救济理论、利益平衡理论等，不仅包容了上述理论的合理内核，而且体现了司法实务性，有助于深入理解知识产权技术审判难题解决机制之理论基础。

（一）司法权威理论

关于“司法权威”理论，从古至今，论述的侧重点各有侧重。权威一词，源于拉丁文auctoritas,含有尊严、权力和力量的意思。古代自然法学派通过论述法律的权威来间接论证司法的权威。柏拉图认为，“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭”。[1]亚里斯多德认为，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[2]。现代人关于“司法权威”的论述，有认为，司法权威是“一种特殊的权威类型，是司法机关和法官、司法过程和司法裁判活动都得到广泛尊重和执行的权威状态”[3]。有认为，“司法权威，简言之，即司法机关享有司法终审权，包括司法活动被信仰、裁判结果被尊重”，概括为“司法至上、司法至尊、司法至信”。[4]

从上述有关“司法权威”的论述，结合我们的理解，关于“司法权威”问题，我们有以下共识：其一，司法机关司法活动从总体上说应是公正的，具有公信力的，此为“司法权威”的价值基础；其二，司法机关司法活动具有完整、有效的司法实体与司法程序制度作保障，有法律强制力作后盾，此为“司法权威”的合法基础；其三，社会主体对司法机关司法活动的社会价值的高度认同与配合，自觉接受和自愿服从司法机关的司法活动的行为，此为“司法权威”的社会基础。

就专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制而言，专家利用自己的专业知识，帮助法官完成自由心证的过程，法官借助专家“大脑”，分析与准确理解涉案专门问题，以便准确地把握法律适用的精髓与目标，这一过程，较好地反映了前已论述的“司法权威”的“三个基础”：一是专家咨询本着探求待证事实的客观真实性，力求待证事实的准确与客观的本质，为知识产权司法裁判个案提供符合科学推理的客观真实结论，从而为司法的公正性提供客观真实的技术事实标准，此谓“专家咨询”存在的“价值基础”；二是为规范专家咨询工作，在程序上设计一些符合实体与程序操作的内容，规范专家咨询工作，此谓“专家咨询”存在的“合法基础”；三是由专家参与案件技术事实的分析、判断、推理与认定，该推理与认定的过程与结果，容易得到社会的价值认同，且专家本身的参与过程就是社会的认同与透明度的过程，此谓“专家咨询”存在的“社会基础”。因此，司法权威包容的内涵与“三个基点”，也是专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制追求的价值目标、合法性内核基础、有着一定程度的透明与社会认同价值，故专家咨询制度与司法权威的关系，应是一个全系统与全系统下的一个子系统的关系，子系统的丰富与发展，也是全系统的完善与发展，专家咨询制度有助于司法权威的树立与强化。

（二）诉讼效率价值理论

效率[5]是一个经济术语，“效率是社会能从某种稀缺资源中得到最大东西的特征”[6]。将效率术语引用到法学领域，是经济分析法学派的重要贡献之一。经济分析法学派代表人物波斯纳在其所著《法律的经济分析》一书中指出：“正义的第二种意义，简单地讲，就是效率”，[7]“分工和专业化具有很强的经济性，能带来高效率的生产”[8]。诉讼效率价值，体现在专家咨询制度中可以理解为：从有限的专家咨询资源中得到最大的诉讼效率，以最少的成本支出达到优质、高效服务知识产权司法个案裁判的目的，减少因知识产权技术审判难题解决环节中产生的浪费和所引起的社会不良反映。

技术鉴定是目前按刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法认可的解决知识产权技术审判难题机制。三大诉讼法设计这种解决机制，在程序与实体方面确保鉴定客观与司法公正，有其积极优势，但在诉讼效率上有时体现不如专家咨询的劣势。因而，我们设想能否建立一种能弥补技术鉴定某种缺失的制度，既解决技术审判难题，又提高诉讼效率，减少诉讼成本支出？专家咨询制度正是基于确保公正前提下诉讼效率优先而创设的一种纠纷解决机制。一定意义而言，在不影响公正前提下，诉讼效率是界定、取舍与衔接专家咨询与技术鉴定两种技术审判难题解决机制的首选因素。诉讼效率本质上强调的是“要尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源”。[9]专家咨询制度的首选因素，就是在确保公正前提下，尽可能地快速解决技术审判难题，尽可能节省诉讼成本，提高诉讼效率。

（三）权利救济理论

“权利受到侵害时，权利人得请求国家的权利排除侵害，实现权利”。[10]法律权利不仅是法律赋予人们可以得为的自由，而且是指当权利人的自由利益受到阻碍、侵犯时有请求排除的自由。权利救济既是法院代表国家行使审判权的一项权利，也是法院代表国家履行义务的一项职责，体现了国家对知识产权权利人权利的最高重视。知识产权诉讼中，当权利人合法权利受到侵害时，权利人往往通过诉前禁令、诉讼途径等权利救济方式，请求法院保护自己权利的实现。但知识产权权利人实现权利，往往涉及技术比对与认定的障碍，技术比对与认定难题，涉及到解决机制的多元构建与取舍问题。专家咨询作为诸多解决技术审判难题机制之一，借助审判权这一公权力，发挥着客观中立解决技术审判难题的作用，是知识产权权利人实现权利、权利得到公正、高效保障的重要环节。

（四）利益平衡理论

在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点；对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。利益平衡理论的核心是均衡价值观，在两种以上利益发生冲突进行选择时，应当符合更有利于社会发展层次的目的与要求，努力追求各方利益平衡。知识产权技术审判难题解决机制的设计，也应当充分考虑权衡利益各方所追求的目的、该目的的根本点或归属、以及该根本点或归属在知识产权诉讼中所体现的价值目标。当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，由专家依据一定的技术规则、由法官依据一定的法律原则如公知技术、多余指定原则、等同原则等，权衡各方利益，并注重衡平知识产权权利人的利益与社会公共利益之间的关系。不可否认，在技术审判难题解决过程中，难免存在利益失衡问题，如强调了保护知识产权人的合法权益，而将社会公共利益作为知识产权人个人权利加以垄断，或强调保护社会公共利益，而将知识产权人的合法权益视为社会公共利益恣意使用。因此，专家咨询——技术审判难题解决机制之一，从技术层面上重视各方利益的权衡，是具有充分的正当性的。

二、现实基础：专家咨询——构建知识产权技术审判难题解决机制之必要性和可行性

（一）必要性

——对构建和谐社会起着独特作用。“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证”。[11]和谐社会的基本条件是实现社会的公平正义。社会的公平正义是社会和谐的基本内容，制度是社会公平正义的根本保证。专家咨询，作为多元知识产权技术审判难题解决机制之一，在实现社会公平正义方面，发挥其独特的作用。专家利用其专门知识，就专门性问题发表咨询意见，追求案件技术事实的客观真实，为知识产权司法个案公正裁判提供科学依据。专家咨询过程受咨询期限约束，确保诉讼效率的实现，为知识产权司法裁判个案提供诉讼效率保障。专家咨询在实现公平正义方面，有系列制度作保障，如，规定专家咨询的启动主体，以制度保障公平正义，规定专家选任制度，以制度保障司法民主，规定专家咨询程序，以制度确保司法公正，这些制度最终确保社会公平正义的实现。应该说，专家咨询制度不断化解了知识产权诉讼中的技术矛盾、解决了技术难题，为知识产权诉讼案件的公正裁判，为构建和谐社会发挥着独特的作用。

——是实现司法公正的必然要求。司法公正裁判的结果依赖于符合事实真相的证据以及对证据的合理运用，获得符合事实真相的证据必须经过恰当的程序和合理的方法。程序公正是必要的公正，是保障实体公正的基本手段。实体公正是实质的公正，是司法公正的本质体现。专家咨询制度的设计，在促进司法公正方面，主要有以下六方面体现：一是专家咨询遵循公平、公正、科学、客观原则；二是选任专家体现公开、公正；三是专家咨询方法建立在科学基础之上，具有较高科学权威与确定性，具有公信力；四是法院对专家咨询意见或结论的认定与采纳体现了公正性，如发现专家有违公正程序情形的，其咨询意见不参考或不采纳等；五是专家权利义务内容体现了公正性；六是监督机制上体现了公正性。总之，专家咨询制度的公正性，体现了司法的公正性，是实现司法公正的必然要求。

——是提高司法权威的重要举措。司法权威的价值基础是司法的公信力。何谓公信力？“公信力是人们对社会现象或事物的认同感，归根到底它是一种心理现象，它反映认识主体的心理感受，其感受如何是认识主体的心理在起作用。当一定数量的多数人对某一社会现象或事物具有认同感时，我们说这一社会现象或事物取得了公信力。反之，产生认同感的主体数量未达到一定的多数时，该社会现象或事物不具有公信力”。[12]专家咨询制度公信力的价值，我们可以从两方面理解：一是从司法裁判个案而言，专家咨询制度有助于法官公正裁判个案，通过个案的公正，体现整体的公正，树立和强化司法的权威；二是从当事人理解和接受裁判而言，专家咨询意见或结论，建立在专家对案件技术事实的客观认定与专家技术权威论证基础之上，有助于当事人客观、全面地认同案件事实，自觉地接受裁判结果。司法公信力通过个案获得当事人的认同，若干个案的公信力，构成司法权威的有机整体。专家咨询制度的设立，有助于确保司法公信力，是提高司法权威的重要举措。

——是提高诉讼效率的有效途径。诉讼当事人最关心、最直接、最现实的利益问题，一是司法公正，二是诉讼效率。司法公正与诉讼效率是一对矛盾的统一体。专家咨询制度的设计，应追求公正优先兼顾效率。因为只有公正作保障，这种效率才是有价值的效率。专家咨询制度在追求司法公正基础上，实现以最少的成本支出达到优质、高效地服务于司法公正裁判的目的。其一，专家咨询受时间约束，法院可以有效监督控制咨询时间与咨询进展；其二，减少专家与法官不直接接触所造成的反复、补充及增加等工作量；其三，细化专家权利义务，避免重复咨询；其四，规定专家咨询启动与终结活动程序，避免重复工作；其五，以最少的专家咨询费用支出，获得科学客观的咨询意见或结论，等等。因而，专家咨询制度也是提高诉讼效率的一条有效途径。

（二）可行性

——从诉讼当事人需求看。专家咨询意见或报告，经法官吸收和消化后，决定是否参考与采纳，其司法公信力不受影响，当事人无需支付专家咨询费用便能体验到诉讼效率的提高。一方面，减轻了当事人的诉讼成本负担，节省了一笔不菲的技术鉴定费用支出，另一方面，当事人能明显感受到诉讼进展的加快、诉讼时间的缩短，这无疑是当事人的需求所在。

——从专家实现其专业价值看。专家由法院聘任，咨询费用由法院列入预算，财政支出，专家视这份职责为准司法行为之一，有较强的自豪感，不太容易受当事人利益左右。专家更注重从专业角度发挥自己的专长，实现自己的专业价值，力求专业的见解更符合客观真相，具有科学性、正确性、权威性，以实现专业得到社会肯定的价值。

——从审判实践运行效果看。深圳法院自2007年1月尝试运行专家咨询制度以来，取得了良好效果。专家被法院聘任后，很珍惜也很积极开展咨询工作。只要法院有委托，一般都能准时介入咨询工作。专家既能充分表达咨询观点，又能简明扼要归纳技术要点，法官也感到较之其他技术难题解决机制，专家咨询制度更有利于法官对技术问题形成内心的正确判断与确定。目前深圳法院已有10件案件，通过专家咨询较好地解决了技术难题，有的案件一天即完成咨询过程并出具咨询意见或结论，大大缩短了诉讼时间，有利于提高司法公信力。

三、专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制基本原则

（一）客观中立原则。

客观性是专家咨询活动的基础和本质属性。客观，指人的意识之外的物质世界或认识对象，是相对于主观意识而言的，不受主观意识的支配与主导。专家咨询的客观性，主要体现在检材对象的客观真实，因为不真实的检材对象必然产生不真实的咨询意见或结论。此外，专家保持忠于客观事实、忠于事实真相的立场，客观地发表自己的意见，也是客观原则所要求的。关于中立原则，通说观点认为，“中立”既包括鉴定（咨询）机构的中立，也包括鉴定人（咨询专家）的中立，只有机构和自然人同时“中立”，才能确保公正。我们认为，此种观点既便在技术鉴定情形下，也是不全面的。专家咨询不以机构是否“中立”为划分界限，专家中立地发表观点，该观点是帮助法官完成自由心证的过程，既便未体现专家所在单位的意志，如是否接受委托、是否中立性等问题，仍体现了咨询的客观中立性。

（二）科学性原则

专家咨询的基础来源于专门知识，而专门知识本身来源于科学，是一种科学探索、科学研究或其他科学实践的活动。专家运用专门知识对专门性问题进行分析、判断而作出的咨询意见或结论，具有科学性。科学性原则要求：一方面，咨询主体要具有科学性。咨询主体要有专家身份，具有专门的科学知识与科学方法；另一方面，咨询过程要具有科学性。咨询的分析判断力求符合科学的原理，把科学新知识、新技术及时转化运用到专家咨询过程中，对咨询对象严把客观真实观，以便与科学的分析判断方法相结合，形成科学的咨询意见或结论。

（三）多元解决机制并存原则

目前专家咨询制度实施的主要障碍，主要还在于三大诉讼法对专家咨询并未给予明确的规定，而对技术鉴定却给予了明确的定位，技术鉴定结论经庭审出示或质证后能作为定案的依据[13]。基于此，司法实务界通说观点认为，只有技术鉴定才是解决知识产权技术审判难题的唯一合法有效机制。我们认为，知识产权技术审判难题解决机制应是多元的，应当允许多元解决机制的并存。技术鉴定固然由三大诉讼法及其司法解释赋予了其“证据”地位[14]，专家证人到庭陈述技术争点、专家陪审参与案件的审理，也可从三大诉讼法中找到法条依据[15]，但专家咨询帮助法官内心形成正确判断，并不违背三大诉讼法的立法精神，且专家咨询制度，同技术鉴定、专家到庭作证、专家陪审制度等，都有利于法官对技术争点的查明与认定，都有其存在的合理理由，共同构成了多元解决技术审判难题机制。

人类社会生活的基本经验经常显示，当一种制度、理念出现缺失或走向极致的时候，我们需要一种实用主义的哲学来取代它，或者至少来对它作出必要的补充。鉴于有些技术鉴定成本高、耗时长，专家证人与当事人存在利益关系难以保证陈述的客观科学、专家陪审存在时间不能保证等缺失，我们提出建立专家咨询制度以弥补上述的缺失，且与专家证人到庭作证、专家陪审参审并存，共同构建多元知识产权技术审判难题解决机制。或许有人认为，这种多元解决技术难题机制，未体现技术鉴定所具有的中立性与鉴定结论可质证性的优势。细细分析该理由，我们认为，就中立性而言，目前的技术鉴定缺乏有效的监督机制已形成社会的共识[16]，而一个缺乏有效监督机制的中立，是很难完全确保司法公正的；就结论可质证性而言，三大诉讼法设计的技术鉴定的可质证性有时并未显示其明显的优势。鉴定人亲自出庭作证的比例很低，因鉴定结论被修改与补充的比例也很低。法官与鉴定人之间因时间、距离、成本、尊重鉴定机构中立性等原因，不能完全确保直接接触，法官仅从书面鉴定结论中有时很难形成内心的正确判断与确认，且因涉及到一些专门性问题和技术，当事人很难对鉴定事项作出正确的判断，也没有能力对鉴定人的意见提出反驳或支持的理由，技术鉴定的可质证性未显示其明显的优势。故我们主张构建多元知识产权技术审判难题解决机制，既尊重了立法的精神，又符合我国的国情，是构建社会多元纠纷解决机制的创新举措之一。

（四）公正性原则

公正包括实体公正与程序公正。只注重程序公正，如英国大法官基尔穆尔所言，“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜”，或只注重实体公正，如德国学者亨克尔教授所言，“程序是为寻找实体真实服务的”[17]，都是有失偏颇的。程序公正与实体公正是公正内容互为作用互相联系不可割裂的两个方面。专家咨询首先必须做到程序公正，这是实现专家咨询意见或结论公正的前提或保证，如禁止专家与当事人单方接触，建立专家回避制度，专家有独立发表意见或结论的权利，专家不得从当事人处收取咨询费等，以避免专家在接受咨询委托后受到当事人人际关系攻关干扰而影响正常的咨询；其次必须实现咨询意见或结论的实体公正，使咨询意见或报告更符合客观规律、更具有公信力。

四、专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制基本构想

（一）专家定位——法官辅助人员，而非证人、亦非诉讼参与人

专家，根据《布莱克法律辞典》定义，专家是“经过该学科科学教育的人或者从实践经验中获得的特别或专门知识的人”。[18]关于专家的定位，有“证人说”、“诉讼参与人说”、“法官辅助人员说”[19]。“证人说”认为，专家是根据自己的专门知识和经验就案件中某些问题向裁判法官或合议庭提供证言或意见的人。“诉讼参与说”认为，专家是指接受法院委托，依照专门知识和经验法则对具体事实进行鉴别、判断和报告的人[20]。“法官辅助人员说”认为，专家是接受法院委托，依照专门知识和经验法则帮助法官认识技术事实、完成自由心证过程的人。“证人说”、“诉讼参与人说”、各有其存在的“合理内核”，但我们持“法官辅助人员说”，理由：1、“证人说”对应制度是专家证人到庭作证制度，“诉讼参与人说”对应制度是技术鉴定制度，而专家咨询是一种有别于“专家到庭作证”、“技术鉴定”的一种新制度，是另一种解决知识产权技术审判难题新机制，它与“证人说”、“诉讼参与人说”最大的区别点在于，后者无论是证人证言或鉴定报告，均应经庭审质证、认证，而专家咨询是专家接受法院委托，运用其专门知识，为审判活动完成其观察、分析、判断等系列活动，帮助法官完成自由心证的过程，法官在吸收、消化专家咨询意见或报告基础上，作出参考与采纳与否的决定，因而不必经庭审质证；2、“证人说”，专家证人由各方当事人聘请，难免带有各自的利益观点，很难保证客观公正陈述技术争点；而“法官辅助人员说”，专家由法院选聘，所取得的咨询报酬由法院支付而非当事人支出，因而具有客观中立性；3、“诉讼参与人说”，技术鉴定结论应经庭审质证体现公开性，但存在鉴定收费偏高、鉴定时间法院一般实际无法控制、违反鉴定时间约定缺乏任何立法约束等缺陷，一般具有耗时性和高支出性；而“法官辅助人员说”，专家从法院领取合理报酬[21]，咨询时间及咨询进展法院可以监督控制，具有减轻当事人负担性和提高诉讼效率性，且因专家与法院不存在隶属关系，其客观性与公信力并不受影响；4、“证人说”、“诉讼参与人说”、“法官辅助人员说”所分别支持的专家证人到庭作证制度、技术鉴定制度，专家咨询制度共同构成技术审判难题多元解决机制，各自发挥着其解决技术审判难题的独有优势，追求共同的价值目标——提高诉讼效率，确保司法公正。

（二）专家咨询性质：由专家帮助法官完成自由心证过程的程序

关于专家咨询的性质，司法实务界主要有五种观点：一是证据方法；二是法院辅助调查的手段；三是法院调查的手段；四是法院辅助调查的手段兼证据方法；五是法院调查的手段兼证据方法。我们认为，上述五种观点共性是认为专家咨询是一种证据方法，既便认为是法院辅助调查手段或法院调查的手段或法院辅助调查的手段兼证据方法，也是认为是证据方法的一种，而我们设计的专家咨询制度，是一种有别于专家到庭作证制度、技术鉴定制度、专家陪审制度的一种解决技术审判难题的新制度，这种新制度的性质，定位于帮助法官完成自由心证过程的一种程序，而不是证据的一种，专家咨询意见或报告是否参考或采纳，取决于法官的自由心证的完成过程。当法官形成正确的内心确认与判断时，专家咨询意见或报告可能被采纳，当法官认为该专家咨询意见不符合案件事实真相，或不具有科学性，专家咨询意见或报告则不被采纳。因而专家咨询意见或结论不必经庭审质证认证。法官借助专家“大脑”完成自由心证的过程，类似于法官运用娴熟的法学专业知识，与案件事实结合而完成裁判个案的自由心证的过程，只不过娴熟的法学专业知识代之以专家对技术争点的专业知识。

专家帮助法官完成自由心证过程，主要包括：首先，帮助法官理解从某一专门知识中抽象出来的结果，即科学技术的一般规则；其次，帮助法官理解根据某一专门知识所认定的具体技术事实本身；第三，帮助法官理解根据某一专门知识抽象出来的结果与诉争的具体技术事实本身结合后所推出的结论；第四，帮助法官理解技术本身所出具的专家咨询意见或报告仅限专家对专门性问题从科学、技术角度的分析判断意见，仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是就法律问题提出意见。

（三）专家的选任——法院聘任制

国外关于专家的选任模式，立法未作规定，但对技术鉴定人的选任，还是可以通过各国民事诉讼法、证据规则的规定来区分其选任模式的。英美法系国家关于技术鉴定人的选任，采取以“当事人选任为主，法院为辅”的模式[22]。大陆法系国家在技术鉴定人的选任上，“以法官指定为主，以当事人选任为辅”[23]。我国《民事诉讼法》第72条规定，在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门鉴定的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，在民事诉讼中，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成，由人民法院指定。

参考国外关于技术鉴定人的选任模式，并结合我国国情，关于专家的选任，也可以概括为两种模式：一是当事人选任制，一是法院聘任制。这两种选任模式各有优势。当事人选任制，让当事人充分参与专家选任过程，由当事人承担专家咨询的相关费用，这种选任制能充分体现司法民主，但易导致专家咨询利益化，且专家往往与管辖法院处于同一区域，当事人选任专家后，很难确保当事人与专家不单方接触，很难保证咨询过程与结论的中立与客观。法院聘任制，由法院面向社会聘请专家，设立专家咨询名册，成立专家咨询委员会，专家咨询的相关费用由法院支付，列入法院的年度预算。这种聘任方式，能相对确保专家咨询的中立与客观，保证专家咨询在司法权有效监督控制下得以客观运行，公信力较强，专家咨询效率高。

我们主张专家由法院聘任模式，是有其存在的实践依据的。从深圳法院运行的专家咨询案例看，其显而易见的优点有：一是充分利用与发挥了深圳汇集全国各地专家人才的地域优势；二是合理利用与规避了移民城市的优劣势，专家不由当事人选任，当事人相对较难掌握咨询专家名单进行人际关系攻关；三是专家领取的咨询报酬由法院支付而非当事人支出，专家有种很强的使命感、荣誉感、责任感，不太容易受当事人利益诱惑。

深圳法院选任专家的具体操作程序设计为：1、确定专家初步人选。或由法院提出初步人选，或由专家自愿申请，必要时征求知识产权局或其他行政主管部门、相关行业协会、高校、科研院所等有关部门意见；2、审查初步人选资格。入选专家名册，须具有高级专业技术职称、或者具有相应资历和经验、具有较高的专业水平，具有良好的职业道德和操守，未受过刑事处罚，身体健康，能够胜任专家咨询工作；3、公布正式选任名单。法院经审查初步人选，面向社会公示七个工作日后，未发现不适宜选任情形的，提交审判委员会讨论通过正式人选，并向社会公布；4、颁发聘任证书。法院向专家颁发聘任证书，聘任期为三年，可以连选聘任。

（四）专家咨询的启动主体：承办法官提起、合议庭决定，审判长报知识产权庭庭长后实施

从程序正当性出发，任何制度的设计应体现司法程序的基本特性，即程序的启动性与参与性。从无当事人利益讼争便无诉而言，专家咨询的参与主体应是当事人无疑，若从兼顾各方利益而言，专家咨询的启动主体定位于当事人，也有一定的根基。但是，任何制度的设计不能仅满足于当事人利益的兼顾，还必须有一种正当性，否则，就可能沦为一种缺乏伦理与正义的等待，而无公正、正义、效率可言。基于专家咨询制度的定位是帮助法官完成自由心证的过程，因而专家咨询的启动主体，我们也定位为“在法官而不在当事人”，这种定位是有立法依据作支撑的。我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法规定了鉴定的启动权在法院，当事人只有申请参与权（一般情况下）而无启动权。参照技术鉴定的程序设计，我们认为，专家咨询的启动主体仍由法院实施。具体操作为：承办法官就涉案技术问题提交合议庭评议，评议内容包括应该咨询解决的技术问题以及聘请咨询的专家人数等事项，由合议庭决定是否启动专家咨询程序，并由审判长报庭长后实施。

（五）专家咨询意见或报告——实行不当然采纳制和不实行少数服从多数意见制。

   “相对于实体规范，程序的确是形式，是手段，但是不能忘记，适当的实体规范往往是通过公正的程序形成的”[24]。为确保专家咨询的客观公正，我们设计了两大程序作保障，一是对专家咨询意见或报告不当然采纳；二是对专家咨询意见或报告不实行少数服从多数意见制。这两种程序的设计均以专家咨询定位于“帮助法官完成自由心证”为前提。就第一种程序而言，主要基于专家咨询意见或报告既然不是证据的一种，采纳与否取决于法官是否形成了内心的正确判断，法官在消化、吸收专家意见或报告的基础上，依据是否符合案件事实真相，是否符合科学规律及法律规定等原则而决定是否参考与采纳。因而专家咨询意见或报告，不当然采用，有下列情形之一的，专家咨询意见或结论不参考或不采纳，包括：1、专家应回避而未回避；2、向当事人、诉讼代理人、辩护人或其他利害关系人私自收取费用；3、因与当事人、诉讼代理人、辩护人或其他利害关系人私下接触而影响咨询的客观公正性；4、其他足以导致专家咨询意见不被采纳情形。就第二种程序而言，主要基于本着尊重客观事实、尊重科学的原则。专家咨询未形成一致意见的，不采取少数服从多数原则。合议庭在全面审查专家咨询意见或报告基础上，综合考虑其他证据和事实，决定是否参考或采纳专家咨询意见或报告。

（六）专家的权利与义务——聘任与解聘

为增强专家的责任心，提高专家的咨询水平和咨询质量，我们设计了专家聘任与解聘的条件。具体言：专家的聘任应具备专业条件、道德条件和身体条件。就专业条件而言，专家应具有高级技术职称，但不具有高级技术职称的人并不是一概排除在外，只要具有相应资历和经验，具有较高的专业水平的人，仍可聘任为专家。这样设计是基于专家被聘任后的履职行为——咨询，包括运用其经验、技能提供咨询意见，而经验、技能等并仅限具备高级技术职称的人来提供，应拓宽聘任人选的视野。专家被聘任后不是一劳永逸，只要具备下列情形之一的，聘任法院可以解聘其受聘专家资格。关于解聘的情形，我们设计了以下内容：1、无正当理由推托接受委托；2、接受委托后无故拖延履行职责；3、与案件当事人、代理人、辩护人或其他利害关系人私下接触或联系，可能影响客观咨询的；4、向案件当事人、代理人、辩护人或其他利害关系人收取咨询费用或其他费用；5、透露接受委托事项、讨论内容、争议问题及其他事项；6、泄露咨询过程中所知悉的案件情况；7、披露或利用在咨询过程中获悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私；8、利用所获得的非公开信息为本人或他人直接或者间接谋取利益；9、以法院聘任专家的身份从事诉讼代理活动或其他营利活动；10、故意背离客观事实、违反原则，出具不符合科学规律或案件事实真相的意见或结论；11、因身体原因无法胜任咨询工作；12、其他需解聘的情形等。

（七）监督管理机构——知识产权庭

专家所起的实质作用是法官辅助人员的作用，故法院应对专家加强管理，严格选任资格、严格审查程序。一是专家名册建立严格依程序操作；二是专家选聘与提前解聘严格按程序进行；三是不定期组织举办专题技术研讨会议；四是聘任3人专家组成合议组对案件技术问题进行讨论；五是每年举办年会，总结经验、部署工作，并籍此加强与专家所在单位、及知识产权技术有关部门的沟通、交流与合作。

   总之，技术鉴定作为唯一受到三大诉讼法所肯定的目前知识产权技术审判难题解决机制，不同程度上存在着不利于提高诉讼效率、增加当事人负担及质证程序设置有时形同虚设、法官主观能动性不能得到充分发挥等缺失，弥补这一缺失的办法应是寻求建立多元的知识产权技术审判难题解决机制。专家咨询制度提出与构想，正是适应这种多元解决机制的客观需要，对提高诉讼效率、确保司法公信力意义深远。因此，立足我国国情，加强对专家咨询制度的研究，尽快构建好统一的专家咨询制度，早日出台全国性专家咨询工作规则，应是构建多元知识产权技术审判难题解决机制的必然选择。（完）