根据我国民事诉讼法的规定，在符合级别管辖和最高人民法院指定集中管辖的前提下，知识产权侵权诉讼应由被告住所地或者侵权行为地法院管辖；知识产权合同诉讼应由被告住所地或者合同履行地法院管辖，合同的双方当事人也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。最高人民法院有关司法解释针对知识产权侵权诉讼的特点，对知识产权侵权诉讼的管辖做了更为明确的规定，使知识产权侵权诉讼管辖的联结因素更加清晰。这不仅便利了当事人参加诉讼，也有利于人民法院查清案件事实，保障了案件审理的公正高效。但随着近年来知识产权侵权纠纷案件的迅猛增长，以及新类型知识产权纠纷案件的不断涌现，知识产权侵权诉讼管辖出现了一些新情况、新问题，对既有管辖确定原则形成了冲击和挑战，值得进一步研究。

一、请求确认不侵犯知识产权之诉如何确定地域管辖？

（一）何为请求确认不侵犯知识产权之诉

请求确认不侵犯知识产权之诉，简称请求确认不侵权之诉或确认不侵权之诉，是指请求人民法院确认特定行为未侵犯他人知识产权的诉讼。由于知识产权是一种合法的垄断权，能够为权利人带来巨大的经济利益，有的权利人为了防止他人竞争，利用其知识产权的合法垄断地位，在并无确凿证据证明他人侵犯其知识产权的情况下，擅自发出警告函，声称他人的生产经营行为侵犯了其知识产权。有的向工商部门投诉，有的在媒体上发表各种所谓的严正声明，甚至指名道姓地指责他人侵犯其知识产权，致使其他生产经营者不敢继续从事生产经营行为，已经生产的产品严重滞销，已经被订购的商品被大量退货，并不断受到工商行政部门的检查，经济上蒙受重大损失，企业形象和产品声誉受到严重贬损。更糟糕的是，有的权利人在发出所谓的警告函或各种声明后，迟迟不向司法机关提起侵权诉讼，也不及时请求行政机关调处，导致其所指控的侵权行为在法律上是否成立缺乏明确、权威法律依据，被指控者因此而遭受的损失也不断扩大。一些被警告的侵权嫌疑人为阻止其损失的扩大，尽快确定其行为是否侵犯他人知识产权，遂主动向人民法院起诉，要求人民法院确认其行为不侵犯他人知识产权。在针对一起由被指责侵犯专利权的行为人提起的请求人民法院确认其行为不侵犯他人专利权诉讼的批复中，最高人民法院明确指出：原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为请求人民法院确认不侵权，并不是主张被告发函、发布声明的行为侵权并追究其法律责任，故原告该起诉属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院应予受理，并应以 “请求确认不侵犯专利权纠纷”为案由。[1]自此，请求确认不侵犯知识产权之诉成为人民法院受理的一类知识产权民事纠纷案件，并根据所涉及的权利类型的不同又分为请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷、请求确认不侵犯商业秘密之诉等。

（二）请求确认不侵犯知识产权之诉的性质

在明确了请求确认不侵犯知识产权之诉属于人民法院受理民事诉讼的范围后，如何确定管辖联结因素以便原告选择有管辖权的法院起诉是司法实践面临的首要问题。根据我国民事诉讼法第22条的规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”既然请求确认不侵犯知识产权之诉属于民事诉讼，被告住所地法院当然具有管辖权。但除了被告住所地外，是否还有其他诉讼联结点，尤其是原告请求法院确认的特定行为相关地能否成为诉讼联结点，该行为地法院能否取得对确认不侵权诉讼的管辖权？这一问题的解决直接关系到对这类诉讼性质的正确认识，在司法实践和理论研究中，对此有不同的观点。

第一种观点认为，请求确认不侵犯知识产权之诉本质上属于侵权诉讼。如有学者认为：“知识产权不侵权确认之诉是请求法院确认原告的行为是否构成侵权，属于侵权之诉。”[2]这种观点的理由在于，请求确认不侵犯知识产权之诉必须审理原告涉案行为是否侵犯被告的知识产权，而这同样是侵犯知识产权之诉的审理对象。所不同的是，侵权之诉的程序启动者是权利人，而请求确认不侵权之诉的启动者通常是权利人之外的疑似侵权行为人。正是因为请求确认不侵犯知识产权之诉与侵犯知识产权之诉的审查对象和审理方式是相同的，两者均需对疑似侵权行为人的涉案行为是否侵犯他人知识产权进行审理并做出判断。因此，从本质上讲，请求确认不侵犯知识产权之诉实为侵权诉讼。

第二种观点认为，请求确认不侵犯知识产权之诉本质上属于确认之诉。如有学者指出，确认不侵权之诉，也称否定或消极的确认之诉，“以侵权警告相威胁的诉”，本质上属于确认之诉、宣告之诉的一种。[3]这种观点的理由在于，虽然请求确认不侵犯知识产权之诉同样需要审查特定行为是否侵犯他人知识产权，但正如其案由所揭示的那样，请求确认不侵犯知识产权之诉是对当事人之间是否存在某种法律关系的审查，即使其如同侵犯知识产权之诉那样审查原告特定行为是否侵犯他人知识产权，其判决结果也是对原告行为是否侵犯被告知识产权的判断和确认，也即对当事人之间是否存在侵权法律关系的确认和判断，并不涉及侵权责任的判定及承担。因此，请求确认不侵犯知识产权之诉本质上应为确认之诉。

请求确认不侵犯知识产权之诉属于侵权诉讼的观点得到了司法实践的支持，人民法院目前已经受理的或者已经判决的请求确认不侵犯知识产权之诉都是按照侵权之诉来确定案件的管辖和审理的。如在北京某生物制药公司诉康某确认不侵犯发明专利权纠纷案中，一、二审法院均明确指出，虽然法律并未明确规定确认不侵权之诉的管辖确定原则，但这类诉讼本质上仍属侵权纠纷，民事诉讼法关于侵权纠纷案件管辖的确定原则在本案中可适用。[4]这种做法也得到了我国最高司法机关的肯定。在2004年6月24日最高人民法院针对北京市高级人民法院和河北省高级人民法院的请示下发的《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中，已经明确指出“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖”。

实际上，侵权诉讼与确认之诉本来不是对立的诉讼分类，侵权诉讼通常是与合同诉讼、权属诉讼相对应的诉讼分类方式，而确认之诉通常是与形成之诉，给付之诉相对应的诉讼分类方式，两者并不是根本对立的，无论认为请求确认不侵犯知识产权之诉属于侵权诉讼还是属于确认之诉，都只是从不同研究角度得出的不同结论。但是，由于一般都认为侵权诉讼属于给付之诉，故认为请求确认不侵犯知识产权之诉属于侵权之诉的观点自然也就被等同认为请求确认不侵犯知识产权之诉属于给付之诉，从而与请求确认不侵犯知识产权之诉属于确认之诉的观点相冲突。

本文认为，请求确认不侵犯知识产权之诉本质上属于确认之诉，但这并不与将请求确认不侵犯知识产权之诉认定为侵权之诉矛盾。其理由是：首先，将请求确认不侵犯知识产权之诉定性为确认之诉符合民事诉讼理论和司法实践。从民事诉讼的理论上讲，可以将诉大致分为三种类型：给付之诉、确认之诉和形成之诉。其中确认之诉又称宣告之诉，是指通过请求法院对一定的权利或法律关系是否存在以判决确认的一种诉讼类型。[5]按照请求目的的不同，确认之诉又分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉，肯定的确认之诉又称积极确认之诉，是当事人请求确认某种法律关系存在的诉讼，如请求确认合同有效成立之诉。否定的确认之诉又称消极确认之诉，是指当事人请求确认某种法律关系不存在的诉讼，如要求确认合同无效之诉。[6]原告提出请求确认不侵犯知识产权之诉是为了确定其行为是否侵犯了被告知识产权，这也是原告诉讼请求的核心内容。人民法院审理此类案件的目的也正是对原告诉讼请求的回答。如果人民法院经审理认定当事人之间存在着侵权法律关系，则原告的诉讼请求不成立，应判决驳回原告的诉讼请求。相反，如果人民法院经审理认定当事人之间不存在侵权法律关系，则原告的诉讼请求成立，应判决支持原告诉讼请求成立，原告行为未侵犯被告知识产权。正如最高人民法院在2002年7月12日对江苏省高级人民法院发出的批复中指出的那样：“原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任”。[7]可见，请求确认不侵犯知识产权之诉是对当事人之间是否存在侵权法律关系做出判断和确认，属于否定的确认之诉，其审理重点为当事人之间是否存在原告所否认的侵权法律关系。

其次，虽然侵权诉讼通常被当作给付之诉，但给付的前提是原告权利的确认，故侵权诉讼本质上也包含了确认之诉，因此，与其说侵权诉讼属于给付之诉，毋宁说侵权诉讼系确认之诉与给付之诉的结合。甚至可以认为，对于侵权诉讼来说，确认之诉较给付之诉更为重要。这是因为在侵权诉讼中，对确认之诉的审理先于对给付之诉的审理，只有确认之诉成立时才能审理给付之诉，没有确认之诉就不可能存在侵权诉讼，但没有给付之诉却仍可成立侵权诉讼。如在侵权诉讼中确认侵权成立后，原告放弃权利义务的，则可认为该侵权诉讼仅由确认之诉组成。因此，仅将侵权诉讼认定为给付之诉是不全面的，在一定条件下侵权诉讼也能与确认之诉发生联系，这种联系表现在有些侵权诉讼也是确认之诉，有的确认之诉也是侵权诉讼。因此，将请求确认不侵犯知识产权之诉认定为侵权诉讼，并不与将其认定为确认之诉矛盾。

需要注意的是，既然请求确认不侵犯知识产权之诉本质上既是侵权之诉，又属于确认之诉，在这类诉讼的审理过程中就应适当适用侵权诉讼的审理方式，如在请求确认不侵犯专利权诉讼中应适用专利侵权诉讼中的侵权判定原则来认定原告行为是否侵犯被告专利权。但在判决结果上就应避免出现司法判决同原告诉讼请求之间的矛盾，注意根据原告诉讼请求并按照确认之诉进行判决。在请求确认不侵犯知识产权之诉的审理过程中，当法院经审理认定侵权成立时，按照侵权之诉的审理模式，本应判决侵权成立并认定当事人之间存在侵权法律关系，但此时原告仅请求确认当事人之间不存在侵权法律关系，既然侵权成立就应当驳回原告的诉讼请求，而不是判决认定侵权法律关系成立，否则就超越了原告的诉讼请求，出现判非所诉的离奇景象。相反，当法院经审理认定侵权不成立时，按照侵权之诉的审理模式本应在判决中认定侵权不成立，并判决驳回原告诉讼请求，但根据原告在请求确认不侵犯知识产权之诉中的诉讼请求，应在判决中认定当事人之间不存在侵权法律关系，原告行为不侵犯被告知识产权，在判决主文中支持原告的诉讼请求。

（三）请求确认不侵犯知识产权之诉如何确定地域管辖

1、以被告地作为确定地域管辖的联结因素

由被告地确定管辖法院是确定地域管辖的基本原则。这里的被告地包括被告住所地和被告经常居住地。我国民事诉讼法第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。” 确定请求确认不侵犯知识产权之诉的地域管辖时，也应注意适用这一原则，即被告住所地或者经常居住地法院对请求确认不侵犯知识产权之诉有管辖权，原告应向被告住所地或者经常居住地法院起诉。此外，在当前我国知识产权尚不够发达的情况下，坚持被告所在地法院管辖原则，可以使大部分的涉外知识产权案件归我国法院管辖，从而更有利于保护我国当事人的合法权益，也有利于我国知识产权案件的顺利审理和执行。[8]

2、以原告地作为确定地域管辖的联结因素

以被告住所地或经常居住地确定地域管辖是我国民事诉讼法规定的确定地域管辖的基本原则，以原告地作为确定地域管辖只是这一原则的例外。这里的原告地包括原告住所地和原告经常居住地。我国民事诉讼法第23条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；（4）对被监禁的人提起的诉讼。”因此，如果请求确认不侵犯知识产权之诉的被告被劳动教养或者被监禁的，当事人可向原告住所地或者经常居住地法院起诉。

此外，如果确认不侵犯知识产权之诉的被告系外国公民、法人等民事诉讼主体的，原告地法院能否取得管辖权，我国民事诉讼法对此并无相应规定。本文认为，为保护我国公民、法人等民事诉讼主体的合法权益，如果请求确认不侵犯知识产权之诉的被告系外国公民、法人等民事诉讼主体的，原告地法院可以取得管辖权，但应当要求被告的权利系在我国取得的知识产权，如其专利权、商标专用权系向我国主管行政机关申请并获得授权。如果该外国被告在我国有合法成立的分支机构、办事机构的，则该分支机构或者办事机构所在地法院可取得确认不侵犯知识产权之诉的管辖权。

3、以侵权行为地作为确定地域管辖的联结因素

将法律事实发生地作为诉讼联结点是国际民事诉讼管辖的通行做法，如各国法律都承认合同纠纷以合同履行地为联结点，侵权诉讼以侵权行为地为联结点。[9]从国际私法发展的历程看，民商事纠纷所涉及的当事人行为相关地一直是诉讼管辖的联接因素，这既有利于查明案件事实，也有利于当事人积极参加纠纷解决过程。

在确认不侵犯知识产权诉讼中，其侵权行为就是原告请求法院确认不侵犯被告知识产权的行为，侵权行为地就是原告该行为的实施地及侵权结果发生地，也是确认不侵犯知识产权之诉的法律事实地。既然确认不侵犯知识产权之诉本质属于侵权类诉讼，则我国民事诉讼法关于侵权诉讼确定地域管辖的规定也应适用于确认不侵犯知识产权之诉。我国民事诉讼法第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”因此，确认不侵犯知识产权之诉以原告请求法院审查的原告行为的相关地作为管辖联结点来确定管辖法院并无不当。当然，正如后文即将讨论的那样，可以适当限制但不宜完全取消侵权行为地法院对请求确认不侵犯知识产权之诉的管辖权。

（四）值得注意的两个问题

1、请求确认不侵犯知识产权之诉是否应限制甚至取消侵权行为地法院的管辖权

由于目前司法实践将请求确认不侵犯知识产权之诉视为侵权类诉讼，其中所谓的“侵权行为”又是原告的行为，由于原告住所地通常也是该“侵权行为”地，故在以侵权行为地来确定管辖法院时，这类案件往往多在对原告有利的原告住所地法院审理，至少目前人民法院受理的这类案件最终全部都是由原告住所地法院审理的。

这似乎有些不符合我国民事诉讼法的原则精神。我国民事诉讼法对原告住所地法院的管辖权极为慎重，只有在法律明确规定的极为有限的情形原告住所地法院才能取得管辖权。如果确认不侵犯知识产权之诉过多地以侵权行为地来确定管辖法院，必然导致这类案件地域管辖确定原则单一化为实质上的原告住所地，即原告住所地实际上成为确定这类案件地域管辖的惟一联结因素。

因此，请求确认不侵犯知识产权之诉应主要以被告地来确定管辖法院，限制但亦不宜完全取消侵权行为地在确定请求确认不侵犯知识产权之诉地域管辖中的适用，侵权行为地应当同原告住所地或经常居住地一样，只是被告地法院管辖的例外情形。正如有学者指出的那样，请求确认不侵犯知识产权之诉应当强调以被告所在地确定管辖为主，以侵权行为地法院管辖为辅，或者再加以条件限制，如可将律师函或警告信发出地、请求确认不侵权产品的销售地等作为侵权行为地，而不能以律师函或警告信的收发地、刊登声明的报刊销售地作为侵权行为地，尤其不能以原告住所地确定管辖。[10]这种观点是有道理的，既有利于维护权利人的合法权益，也可有效防止滥诉和地方保护主义，确保案件的公正审理。

有人担心以被告地确定确认不侵犯知识产权之诉的管辖法院会增加权利人的维权成本，不利于知识产权的保护。其实这种担心是不必要的。首先，被告地通常就是权利人所在地，以被告地确定请求确认不侵犯知识产权之诉的管辖法院，不但不会增加权利人的维权成本，反而有利于减少其维权成本。其次，即使在某些情况下以被告地确定请求确认不侵犯知识产权之诉的管辖法院会增加权利人的维权成本，应当认识到权利人先期支付成本是其维权的必然代价。再次，维护权利的成本是可以由侵权人承担的，根据我国法律及司法解释的规定，知识产权诉讼中权利人可以要求被告承担其合理的维权成本，[11]因此，不必过于担心权利人的维权成本，事实上在欧美等发达国家，知识产权人的诉讼成本本来就是很高的。最后，适当的权利成本还有利于防止权利滥用，实现知识产权衡平保护的立法目的。

2、警告函的到达地是不是侵权行为地

司法实践中有观点认为，在请求确认不侵犯知识产权诉讼中，“因书面警告函的到达导致撤柜的，这样的结果发生地法院当然取得管辖权。”[12]这种观点和做法是不恰当的，尽管请求确认不侵犯知识产权之诉可能是由于权利人滥发警告函引起的，但其中确定管辖法院依据的所谓“侵权行为”，是指原告请求法院确认不侵犯被告知识产权的原告的行为，而不是被告发警告信、律师函、刊登声明的行为。请求确认不侵犯知识产权之诉的审理对象是原告的特定行为是否侵犯被告的知识产权，而不是被告发警告信、律师函、刊登声明的行为是否侵犯原告合法权益。被告发警告信、律师函、刊登声明的行为并不是原告诉讼请求的内容，因而也不是人民法院审理对象。因此，以警告函到达地作为侵权行为地并以之确定管辖法院是对请求确认不侵犯知识产权诉讼中“侵权行为”的误解，警告函的到达地不是请求确认不侵犯知识产权诉讼中的侵权行为地。

二、以销售者为共同被告的知识产权侵权诉讼管辖法院的确定

根据最高人民法院有关专利、商标和著作权司法解释的规定，原告起诉他人侵犯其专利权、商标权或著作权的，如果同时起诉制造商、销售者，在符合级别管辖及最高法院指定集中管辖的前提下，制造商和销售者的住所地及其行为地法院均有管辖权，如果仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告的住所地或其行为地的人民法院有管辖权。但在产品专利侵权诉讼中，原告仅对侵权产品制造者提起诉讼而未起诉销售者，且侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权。只有在销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院才有管辖权。应当说，司法解释的规定是相对明确的，对确定知识产权侵权纠纷案件的管辖法院起到了重要作用，但也应当看到实践中出现的新问题。

（一）如何确定销售者？

销售者的确定对于确定知识产权侵权案件的管辖法院具有重要意义，实践中有相当数量的知识产权侵权案件最终都是依据销售者因素来确定管辖法院的，但如何确定销售者却不无争议。在一些管辖权异议案件中，有的制造商声称原告所指控的销售者其实并不以销售为业，仅偶尔从事了销售行为，不能被视为法律和司法解释规定的销售者；有些制造商称其产品是特约销售或专卖店经营，所有的销售者都必须同其签订协议，原告所起诉的销售者不是其特约经销商或者加盟经营者，原告也无相应证据来证明其起诉的销售者与制造商具有特约销售关系，因此，原告所起诉的销售者是其伪造的，不能成为确立受诉法院管辖权的依据，并据此提出管辖权异议。这就提出了两个问题：销售者是否必须长期从事销售行为或者以销售行为为业？如何证明销售者是制造商的销售者，两者之间确实存在制造销售关系？

从司法实践来看，销售者的确定大致有两种做法：其一是从权利能力的角度，即只有具有商品经营或者营利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为销售者，其他没有这种主体资格的人，即使从事了销售行为，也不能确定为销售者；其二是从行为性质的角度，只要从事了销售行为，无论其是否具有法定主体资格，均应成为销售者。

本文赞同第一种观点，认为销售者的范围不宜过大。首先，如果从行为性质的角度来认定销售者，必然会大大扩张销售者的范围，任何人有偿出售商品的行为都被视为销售，即使公民个人将自己多余的私人物品出售给他人的偶尔行为也被视为确定司法管辖的销售行为，这无疑会使销售地过于繁多，刺激知识产权滥用现象的蔓延，导致知识产权的滥用问题更为突出，[13]加剧权利人同社会公众之间的利益冲突和紧张关系，偏离了知识产权衡平保护权利人与社会公众利益的根本宗旨。其次，从司法解释的本意来看，在知识产权纠纷中确定诉讼管辖法院的销售者应当是指具有合法主体资格并以营利为目的、以销售为业的销售者，不宜将那些没有销售主体资格的、偶尔的、零碎的、私人的交易行为作为知识产权诉讼中的销售者，尽管从行为性质的角度这些人也能成为广义的销售者。根据我国法律的规定，以销售为业的销售者包括企业法人、个体工商户、农村承包经营户及其他组织。除了农村承包经营户外，其他销售者都应在办理工商登记等手续后才能取得销售者主体资格，农村承包经营户也要履行一定的手续，因此，确定销售者的主体资格并不难，主要以其工商登记或其他手续材料作为审查对象。而所谓以销售为业，是指销售者主要的营业范围是销售商品，但并不是要求销售者必须以销售被控侵权产品为业，只要销售者的日常经营活动是销售商品，就可认定为以销售为业。再次，关于制造商和销售者之间的关系，从举证责任的分配来看，原告只要证明被告从事了销售被控侵权产品的行为，就应推定该被告为法律和司法解释规定的销售者，而不应当要求原告就销售者和生产商之间是否具有特约经销商或者加盟经营关系举证。被告如能证明该销售者并不具有合法的主体资格且并不是以销售为业，仅偶尔从事了私人物品的交易行为，则不能认定其为确定管辖法院的销售者。此外，被告如果主张原告指控的销售者销售的被控侵权产品不是其生产的，则不能以此否定受诉法院的管辖权，这是因为该主张是侵权抗辩理由，不是管辖权异议程序的审查内容，应当在侵权诉讼实体审理过程中作为对抗原告侵权主张的理由提出。

（二）专利侵权案件中，在销售地法院单独起诉制造商而不起诉销售者的，或者在制造地单独起诉销售者而不起诉制造商的，销售者或制造商能否成为诉讼管辖联结因素？

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的相关规定，原告同时起诉制造商和销售者的，制造商和销售者的住所地或其制造行为地、销售行为地法院均有管辖权，原告当然可以选择在销售地法院起诉。但是，如果原告选择在销售地仅起诉制造商而不起诉销售者的，销售地法院是否有管辖权？同样，如果原告选择在制造地仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造地法院有无管辖权？

首先，如果制造商的住所地或者其制造行为地与销售者的住所地或其销售行为地相同，原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，销售者住所地或其销售行为地法院可能取得案件的管辖权，但销售者并不是诉讼管辖的联结因素；原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造商住所地或其制造行为地法院可能取得案件的管辖权，但制造商并不是诉讼管辖的联结因素。这里具体可分为四种情形，即制造商的住所地与销售者的住所地相同、制造商的制造行为地与销售者的住所地相同、制造商的住所地与销售者的销售行为地相同、制造商的制造行为地与销售者的销售行为地相同。原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，在前两种情况下，销售者住所地法院有管辖权是基于销售者住所地与制造商的住所地或制造行为地相同，在后两种情况下，销售者的销售行为地法院有管辖权是基于销售地与制造商的住所地或制造行为地相同。原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，在第一、三种情况下制造商的住所地法院可能取得案件的管辖权是基于制造商的住所地与销售者的住所地或者销售行为地相同，在第二、四种情况下，制造商的制造行为地法院可能取得管辖权是基于制造行为地与销售者的住所地或者销售行为地相同。

其次，如果销售者是制造商的分支机构，且制造行为地和销售行为地不同，如果原告仅在销售地法院起诉制造者，销售地法院是否有管辖权？根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第6条第二款的规定：“销售者是制造者的分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权”，应当认为在专利侵权案件中即使销售者是制造商的分支机构且制造行为地和销售行为地不同，如果原告在销售地法院仅起诉制造商的制造行为的，应认定销售地法院无管辖权，只有原告在销售地法院起诉制造商的销售侵权行为或者同时起诉制造者的制造、销售侵权行为的，销售地法院才能取得管辖权。需要指出的是，这里的分支机构是指依法具有从事销售行为的主体资格且受制造商控制但不具有独立民事诉讼主体资格的销售者，如制造商设立的经营部、经销部、办事处、联络处、代理机构、不具有独立民事主体资格的分公司等。

第三，如果销售者是制造商的分支机构，且制造行为地、制造商住所地与销售行为地、销售者住所地均不相同的，原告仅在制造地法院或制造商住所地法院起诉销售者的，制造地法院或制造商住所地法院是否有管辖权？首先，这里的分支机构应当具有民事诉讼主体资格，包括公民、法人或其他组织，这里的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，如依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；法人依法设立并领取营业执照的分支机构等。如果该分支机构没有独立的诉讼主体资格，而原告仍坚持仅起诉作为销售者的该分支机构的，应认定该起诉没有明确的被告，人民法院应不予受理，已经受理的也应裁定驳回原告起诉。其次，如果销售者是制造商的分支机构且其具有独立的民事诉讼主体资格的，若原告在制造地法院或制造商住所地法院仅起诉该销售者的，制造地法院或制造商住所地法院是否有管辖权，目前法律并无明确规定，在司法实践中有的认为既然销售者有独立的诉讼主体资格，则应以销售地或者销售者住所地法院为管辖法院，制造地法院或制造商住所地法院无管辖权；有的认为由于销售者是制造商的分支机构，其根据判决承受的权利义务最终都要由制造商承担，故制造地法院或制造商住所地法院应有管辖权。本文认为此时似由销售地法院或销售者住所地法院管辖为宜，而不宜赋予制造地法院对这类案件的管辖权。如果销售侵权行为成立应承担赔偿责任的，也应由销售者承担赔偿责任，至于制造商与销售者的责任划分是其内部事宜，不应成为确定这类案件管辖法院的因素。

第四，如果制造商和销售者均是独立的民事主体，且制造商的住所地或者其制造行为地与销售者的住所地或其销售行为地均不相同的，如果原告仅起诉制造商的，销售者不能成为诉讼管辖的联结因素，即销售者住所地或其销售行为地法院不取得案件的管辖权；同样，如果原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造商不能成为诉讼管辖的联结因素，即制造商住所地或其制造行为地法院不取得案件的管辖权。

第五，制造商既从事制造行为，又从事销售行为，且制造地和销售地不同的，原告在制造地或销售地同时起诉制造商的制造侵权行为和销售侵权行为，制造地和销售地法院均有管辖权。但如果原告仅在制造地起诉制造商的销售行为侵权，且制造商住所地与制造行为地不一致的，制造地法院是否具有管辖权？同样，如果原告仅在销售地起诉制造商的制造行为，且制造商住所地与销售行为地不一致的，销售地法院是否具有管辖权？目前的法律、司法解释对这一问题并未做出明确规定，建议由最高人民法院通过司法解释或其他方式予以明确。本文认为，制造商既从事制造行为，又从事销售行为，且其住所、制造地和销售地均不相同的，原告仅起诉制造商的制造行为的，销售地法院没有管辖权，原告仅起诉制造商的销售行为的，制造地法院没有管辖权，但制造商住所地法院对这两类案件都有管辖权。

需要说明的是，对上述问题的讨论仅限于专利侵权案件，这是因为最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条作了相同的规定：在侵犯著作权、商标权案件中，“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。”可见，这两个司法解释已经明确规定，在侵犯著作权、商标权案件中，无论作为共同被告的制造商、销售者是什么关系，原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，制造行为地法院取得管辖权，销售行为地法院无管辖权；同样原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，销售地法院取得管辖权，制造地法院无管辖权。这一规定并没有象《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》那样区分制造商和销售者之间的具体关系而笼统地确定诉讼管辖的联结因素，显然是其不当之处，但其较强操作性则便利了对这类案件管辖法院的确定。本文认为，无论是著作权民事案件还是商标权民事案件，也应象专利案件那样适当区分生产者和销售者之间的关系，以恰当确定其诉讼管辖法院。事实上，司法实践已经注意到商标侵权案中生产者和销售者的关系，开始研究销售者的独立诉讼地位，[14]这对准确界定这类案件的管辖法院是有利的。

（三）如何确定销售地？

在侵犯知识产权诉讼中，销售侵权产品是一种独立的侵权行为，原告同时起诉销售者和其他侵权行为人的，销售地法院可能取得对整个案件的管辖权。但是，在司法实践中如何确定销售地却不无争议。

第一，销售地是否区分为实施地和结果地？将行为的实施地和结果地作为诉讼管辖联结因素是我国刑法和刑事诉讼法中采用的管辖确定原则。我国刑法第6条规定：“犯罪的行为或者结果地有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”我国司法机关将因此而取得对该刑事案件的管辖权。在民事侵权诉讼中，也将侵权行为地分为侵权行为发生地和侵权结果发生地之分，且两者都是确定侵权诉讼管辖法院的联结因素。在销售侵权产品的侵犯知识产权诉讼中，根据最高人民法院有关司法解释的规定，只有专利侵权案件的销售侵权行为地区分了销售实施地及其结果发生地，[15]侵犯商标权、著作权案件均未将侵权产品销售行为的结果地作为侵权行为地。[16]从司法实践来看，如何认定专利侵权产品销售行为结果地存在不同做法，并且导致了确定管辖法院的混乱。有的认为销售行为结果地就是销售合同的履行地；有的认为销售行为结果地就是侵权产品的交付地；有的认为原告起诉时侵权产品在哪儿，哪儿就是销售行为结果地。本文认为，首先，侵权行为的结果地，应当是指该侵权结果的直接发生地，该侵权结果与侵权行为具有直接联系。在侵犯专利权、商标权、著作权案件中，销售侵权行为地只能是销售行为实施地，而不能是销售行为的结果发生地，或者说销售行为的实施地完全吸收了其结果发生地，销售行为的实施地就是其结果发生地。“对于通过制造而产生的侵权行为，制造地或出版地可认定为侵权行为实施地，而侵权结果地则应当按照销售地进行确认，而不能以接收侵权产品的所在地来确认。”[17]这是因为构成销售行为的实施就是交付侵权产品的行为，销售行为的结果就是侵权产品的交付，销售行为的实施地和结果地基本上是重合的，区分销售行为的实施地和结果地并无实际意义。其次，司法实践中有的以侵权产品的对价货款支付地作为销售行为的实施地或者结果发生地，还有的以起诉时侵权产品的所在地为销售行为的结果地，都是不恰当的。在销售行为结束后，在销售侵权行为与侵权产品所在地之间必然存在其他中间行为，如携带、运输行为。此时无论侵权产品被带到什么地方，都不是销售行为的结果地，而是该中间行为的结果地。再次，侵权产品可能被购买者带到任何地方，如果这些地方的法院都因此而取得诉讼管辖权，则原告几乎可以选择其认为恰当的任何法院起诉，现有的知识产权诉讼管辖规则将毫无意义。也许正是认识到这一点，在后发布施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》均一致改变了在先发布实施的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将销售行为的结果地作为确定诉讼管辖法院的做法。

第二，销售行为通常以销售合同的存在为前提，而销售合同涉及到的合同行为地较多，何以确定销售行为地？通常说来，销售合同涉及到双方当事人所在地、标的物所在地、合同签订地、合同履行地等，在知识产权诉讼中的销售地应当是指合同履行地。当然，合同的履行地有约定履行地和实际履行地之分，对于销售侵权产品侵犯知识产权的，应以实际履行地作为销售地，而不能以未实际履行的约定履行地作为销售行为地。此外，对于即时履行的买卖合同而言，双方当事人同时同地付款交货，其货款支付地和商品交货地通常是统一的，以之作为销售地并无争议。但是，如果付款、交货行为不是在同地履行的，如何确定销售行为地？本文认为此时应以侵权商品交付地而不是付款地为销售行为地，这是因为在侵犯知识产权诉讼中，是销售侵权产品的行为而不是支付货款的行为构成对知识产权的侵害，以付款地作为销售行为地依据不足，只能以侵权产品的交付地作为其销售地。至于侵权产品交付地的确定，侵权产品是不动产的，不动产所在地为交付地；侵权产品是某种服务的，以该服务的实际提供地或实施地为交付地；侵权产品是其他标的且已实际交付的，则其实际交付地即为交付地；侵权产品尚未实际交付的，以履行交付义务一方所在地为交付地。

第三，对于许诺销售侵犯专利权行为，如何确定销售地？原告起诉许诺销售行为侵犯其权利的，许诺销售者的住所地或其许诺行为地法院具有管辖权，其中许诺行为地是指许诺销售者发布许诺销售的广告行为地、侵权产品销售合同的签订地等。值得注意的是，许诺销售中涉及的侵权产品的约定交付地法院能否取得管辖权？如许诺销售人承诺将在甲地向购买人交付侵权产品，原告能否向甲地法院起诉该许诺销售行为？现行法律及司法解释并未对这一问题作出明确规定，本文认为许诺销售行为实际上只有许诺行为而没有销售行为，许诺行为已实际发生而销售行为尚为发生，因此，在确定管辖时似不宜以许诺销售行为约定的销售地为诉讼管辖联结点，即许诺销售行为约定的销售地法院不能取得诉讼管辖权。

第四，新商务模式下如何确定销售行为地？一般认为，销售行为实际发生在什么地方，该地就是销售行为地，但由于销售是商品与货币互易的商业行为，对于商品与货币同时同地交付的即时销售行为而言，其销售行为地相对来说比较容易认定，即其实际交付地即为侵权行为地，但对于一些新兴的销售模式，如电子商务中如何确定销售行为地？本文认为，电子商务主要是改变了人们的交易习惯，尤其是改变了交易合同的签订方式及商品交付方式、货款支付方式，但并未改变商品通过交易进行流通的本质。事实上，大量的电子商务是采用邮购或其他专人送货等方式实现商品流通的，在购买者与销售者之间依然存在一个销售合同法律关系，该合同的履行地可以认为是销售行为地。至于如何判断其履行地，应依不同的付款及交货方式而定。一般说来，除当事人有特别约定外，对于货到付款的，应以收货地为销售地；对于款到交货的，应以交货地为销售地。

三、如何判断法人的住所地？

被告住所地是确定管辖法院的重要联结点，我国民事诉讼法第22条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条的规定，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。当法人营业执照上的登记注册地址与其主要营业地或者主要办事机构所在地不一致时，如何确定法人的住所地？应当说，根据上述法律及司法解释的规定，法人住所地的认定是比较明确的，即法人的住所地并不当然就是其营业执照登记的注册地址，当两者不一致时，应当以其主要营业地或者主要办事机构所在地为住所地，而不能以营业执照登记的注册地址为住所地。即使两者一致时，确定法人住所地的联结因素也只是主要营业地或者主要办事机构所在地，而不是营业执照登记的注册地址。

但在知识产权管辖权异议案件的审判实践中，往往并不实际审查法人营业执照登记的注册住址是不是其主要营业地或者主要办事机构所在地，而直接以法人营业执照上登记的注册地址为其住所地。这种认定的基础是推定法人营业执照上登记的注册地址就是其主要营业地或者主要办事机构所在地。在大多数情况下这种推定是成立的，但如果一律以法人营业执照登记的注册地址为其住所地，也是不恰当的。尤其是随着改革开放的不断深化，各地都陆续推出了许多优惠措施，以营利为首要目标的企业法人通常会选择在最优惠的地方注册成立，但却并不表明其主要营业地或主要办事机构所在地也在其注册地。将主要营业地或主要办事机构所在地设立在营业执照登记的注册地址之外并不违反法律的规定，也是一种常见现象，如果此时仍将营业执照登记的注册地址推定为主要营业地或主要办事机构所在地，从而将其认定为企业法人的住所地，显然不符合法律及司法解释的规定。

可见，将法人营业执照登记的注册地址作为其住所地仅仅是一种推定，这种推定并不总是成立的，但是否应因此就要求法院无视营业执照登记的注册地址，一律审查法人主要营业地或者主要办事机构所在地并以之作为其住所地呢？答案应当是否定的，这是因为在大多数情况下，法人营业执照登记的注册地址与其主要营业地或者主要办事机构所在地是一致的，将其营业执照登记的注册地址推定为住所地不仅便利人民法院的审查，也有利于尽快确定受诉法院是否具有管辖权，但应当允许当事人提出相反证据推翻该推定。如果有充分证据证明法人的主要营业地或者主要办事机构所在地与其营业执照登记的注册地址不一致的，应以其主要营业地或者主要办事机构所在地为住所地，而不宜简单地以其营业执照登记的注册地址为其住所地。如在董某诉某出版社出版合同纠纷一案中，虽然被告某出版社工商登记资料表明其住所地在北京市西城区，但其主要营业地及其对外宣称的主要办事机构所在地均位于受诉法院辖区内的北京市丰台区，两审法院均未简单地以工商登记资料来确定其住所地，而是以其主要营业地及主要办事机构所在地为其住所地，并以之确定受诉法院的管辖权。[18]在某股份公司诉北京某网络传媒公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告的营业执照记载其住所地位于受诉法院辖区，但被告提交的证据足以证明其从未在营业执照记载住所地办公，其实际办公地及主要营业机构所在地均不在受诉法院辖区，并以此为由提出管辖权异议。受诉法院经审查认可了被告证据，认为被告住所地不在其辖区，裁定管辖异议理由成立，并将本案移送至有管辖权的法院审理。[19]

值得研究的是，当被告提出其住所地与其营业执照登记地不一致的，对其所主张的主要办事机构所在地或主要营业地是否有期限要求，即是否要求被告在其所主张的不同于工商营业执照登记注册地址的主要营业地或主要办事机构所在地从事生产经营活动达到一定期限？对此我国法律并无规定，但可以参考的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条的规定，即公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，似可参照该规定要求法人将其主要办事机构或主要营业迁至其所主张的住所地至少1年的时间。在北京某科技公司诉北京某文化公司及北京某技术研究所侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，两被告工商营业执照登记的住所地在北京市门头沟区，但根据两被告与位于北京市海淀区某饭店签订租赁合同，被告北京某文化公司自2004年12月起在该饭店租赁写字楼办公，被告北京某技术研究所自2004年8月起在该饭店租赁写字楼办公，合同上载明的租赁期限均为1年。两被告以主要营业地在北京市海淀区为由，否认受诉法院对本案的管辖权。法院经审理认为，由于被告仅提供了租赁合同，并未提供其他证据证明其日常经营地或主要办事机构所在地在北京市海淀区的某饭店，最终裁定受诉法院对本案有管辖权。[20]在某出版社诉北京某技术公司出版合同纠纷一案中，被告北京某技术公司以其主要办事机构和主要营业地均在北京市朝阳区为由，认为其住所地应在北京市朝阳区，而不在受诉法院辖区并提出管辖权异议。法院经审理认为被告北京某技术公司工商登记的住所地位于受诉法院辖区内的北京市昌平区，故裁定受诉法院有管辖权。[21]其实，在这两案中，被告均不能证明其主要办事机构在其主张的住所地已有一年以上，也不能证明在其主张的住所地开展的是其主要营业活动并已有一年以上。如果以此为由驳回被告的异议理由似更为恰当。

此外，司法实践中除了要求对主要办事机构所在地或主要营业地的期限外，还可参照营业面积大小来确定企业法人住所地。如在陈某诉北京某科技发展公司侵犯著作权纠纷一案中，被告北京某科技发展公司营业执照登记的注册地址位于受诉法院辖区内的北京市海淀区学院路，但其在本案中主张其主要办事机构所在地和主要营业活动地均位于北京市朝阳区，并以此为由提出管辖权异议。两审法院经审理均认为，一般情况下，虽然可以以公司的注册地作为确定住所地的一个根据，但本案被告北京某科技发展公司提交的证据可以证明其在北京市朝阳区租用办公地点的面积远远大于其在北京市海淀区租用办公地点的面积，故应认定被告北京某科技发展公司的住所地位于北京市朝阳区。[22]

综上，本文认为在知识产权侵权诉讼中，一般应以企业法人营业执照登记的注册地址为其住所地，但如果当事人主张其主要办公机构所在地或者主要营业活动地与营业执照登记的注册地址不一致并提交了充分证据的，则应审查当事人在其主张的主要营业活动地开展主要营业活动的期限、当事人主要办事机构搬至其主张的主要办事机构所在地的期限、其营业场所面积的大小、从业人员的多少、经营规模的大小等因素综合确定法人的住所地，而不宜一概以营业执照登记的注册地址为企业法人的住所地。

四、管辖权异议期间与举证期限如何协调？

举证期限，也称举证时限、举证时效，是指负有举证责任的民事诉讼当事人应当在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证明其主张的有关证据材料，否则将承担丧失向法院提交证据材料的机会的法律后果的制度。[23]可见，举证期限是当事人向人民法院提交证据材料的期限，其法律效力在于当事人在举证期限内提交证据材料，人民法院应予接收并组织当事人质证；如果当事人在举证期限届满后提交证据材料的，除非对方当事人同意，否则人民法院可不组织双方当事人进行质证，举证人应承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，举证期限可以由当事人协商或者人民法院指定，当事人协商一致确定的举证期限需经人民法院认可，当事人不能协商一致的，由人民法院指定举证期限。人民法院指定的举证期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。举证期限一旦确定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人不在举证期限内提交证据材料的，视为放弃举证权利。

（一）管辖权异议是否影响举证期限

这里的举证期限是指人民法院受理原告起诉后，当事人向人民法院提交证据以证明或反驳原告诉讼请求的期限。根据我国民事诉讼法的有关规定，管辖权异议期间基本上等同于被告的答辩期间。我国民事诉讼法第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”；第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”可见，管辖权异议期间应为被告收到起诉状副本之日起15日（涉外案件的涉外被告为30日）。从司法实践情况看，向被告送达应诉通知书的同时就会送达起诉状副本，举证期限的起算日同答辩期间的起算日往往是相同的，但两者的终止日却不同，通常是答辩期间先终止，举证期限后结束。如果被告在答辩期间提出管辖权异议，其举证期限应如何计算？

从知识产权诉讼实践来看，司法实务中对这一问题有不同的做法。第一种做法是，被告提出管辖权异议后，受诉法院原来确定的举证期限自动终止，在确定了管辖权后，有管辖权的法院再重新确定举证期限。其理由是，管辖权异议是案件实体审理的先决条件，在受诉法院对案件是否具有管辖权尚未最终确定之前，其无权确定举证期限，已经确定的举证期限自然应失效。第二种做法是，被告提出管辖权异议并不影响受诉法院确定的举证期限，但会导致举证期限的中止，管辖权异议争议审结后，再继续计算举证期限，其理由是，无论受诉法院最终是否具有管辖权，其确定的举证期限都应具有法律效力。第三种做法是对前两种做法的综合，认为被告提出管辖权异议后，原来确定的举证期限终止，但由于管辖权异议案件的审理期限较长，两审程序至少需要三个月的时间，通常都大大多于原来确定的举证期限，各方当事人均可以利用这一期间搜集证据，因此，在管辖权异议程序结束后，虽然应当重新确定举证期限，但这一期限不宜过长，一般不超过两周。

目前司法实践中更多采用的是第三种做法，主要是其具有较强的灵活性，便于实践操作，但本文更赞同第二种观点。被告在答辩期间提出管辖权异议的，受诉法院原来指定的举证期限应自被告提出管辖权异议之日起中止，管辖权异议终审裁定本院有管辖权的，举证期限自终审裁定生效之日起继续计算。如果是因管辖权异议移送的案件，在扣除被告提出管辖权异议前的举证期限后，继续计算举证期限。当然，考虑到管辖权异议的审理期限较长，一般都大大超过了受诉法院原来指定的举证期限，在管辖权异议裁定生效后，经双方当事人同意亦可缩短举证期限，重新确定举证期限的届满日。但应当注意的是，在被告提出管辖权异议后中止举证期限并不是说当事人就不能再向受诉法院举证，如果受诉法院在审理管辖权异议时认为原告并未完成初步举证，如原告未提供任何证据证明被告从事了被控侵权行为的，应当指定原告完成相应的举证责任。本文第五部分将详细论述这一问题。

此外，如果举证期限届满后，当事人申请延长的，人民法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定办理，不能因为案件经过了管辖异议程序就不准许当事人申请延长举证期限。需要注意的是，在多个被告参加的共同诉讼案件中，未提出管辖权异议的其他被告的举证期限也应同样处理，这是因为只要被告提出了管辖权异议，原告的举证期限也会中止，如果要求未提出管辖权异议的共同被告仍遵守原来的举证期限，对其显然是不公平的。

（二）管辖权异议本身是否有举证期限

在知识产权侵权诉讼中，如果被告提出管辖权异议，人民法院原来确定的举证期限通常都会停止计算，但对管辖权异议纠纷案件本身是否应有举证期限，当事人双方是否应在该举证期限内提交受诉法院对本案是否具有管辖权的证据，目前的法律及司法解释并无相应规定，但司法实践中已经出现了相应的问题。如在深圳某计算机公司诉北京某技术公司侵犯计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案中，原告于2006年5月25日经工商查询证明被告住所地位于受诉法院辖区，而被告于2006年5月26日重新领取的营业执照显示其住所地已不在受诉法院辖区。原告于2006年5月30日依据其工商查询资料向人民法院起诉。被告收到应诉通知书后于2006年7月底依法提出管辖权异议，称原告起诉时被告住所地已不在受诉法院辖区，认为受诉法院对本案无管辖权。原告在收到被告管辖权异议材料后，到受诉法院辖区内的一家公证机关公证了被告的侵权行为，并以此主张受诉法院对本案有管辖权。受诉法院认为该公证证据虽然是在被告提出管辖权异议后提交的，但能够证明被控侵权行为位于其辖区，遂裁定该院对本案有管辖权。二审法院经审理维持了一审裁定。[24]本案实际上就涉及到在管辖权异议案件中是否应给予当事人举证期限的问题。如果给予当事人举证期限，原告在该举证期限内补交了该公证证据，则本案应采纳该公证证据并据此认定受诉法院对本案有管辖权；如果管辖权异议案件不给予当事人举证期限，则本案是否应采纳原告补交的证据就值得进一步研究。

在知识产权侵权诉讼管辖权异议案件中，是否应给予双方当事人举证期限以证明受诉法院对本案是否具有管辖权，尤其是在原告起诉时提交了受诉法院有管辖权的初步证据后，被告以该证据不能证明受诉法院对本案有管辖权为由提出异议的，受诉法院经审查认为该证据确实不能证明本院对本案有管辖权的，原告能否再补充证据以证明受诉法院对本案有管辖权，对此有不同的认识。第一种观点认为管辖权异议案件不宜单独确定举证期限，原告应在起诉时、被告应在提交管辖权异议时同时提交受诉法院对本案是否具有管辖权的证据。如果原告在起诉时提交的证明受诉法院对本案有管辖权的证据不能成立，且被告以此为由提出管辖权异议并要求将本案移送至其他有管辖权的法院审理的，则不应准许原告补充提交受诉法院对本案有管辖权的证据，而应将本案移送至有管辖权的法院审理。同样，如果被告在提交管辖权异议时提交的受诉法院对本案无具有管辖权的证据不能成立，则应驳回其异议。其主要理由是根据我国民事诉讼法第108条的规定，原告应向有管辖权的法院起诉，如果原告起诉时提交的证据不能证明受诉法院有管辖权的，则因其起诉不符合法律规定，被告管辖权异议理由当然成立，本案应移送至有管辖权的法院审理。被告则应在管辖权异议期间提出管辖权异议，同时亦应提交相应证据材料。第二种观点也认为管辖权异议案件不宜单独确定举证期限，既然我国民事诉讼法规定原告应向有管辖权的法院起诉，如果原告起诉时提交的证据不能证明受诉法院有管辖权的，则其起诉不符合法律规定，应裁定驳回原告起诉。第三种观点认为在管辖权异议案件中可以适当给予当事人举证期限，尤其是在原告起诉时提交的证据不能证明受诉法院对本案有管辖权时，应当允许原告在适当的举证期限内补充受诉法院有管辖权的证据，原告如能够补充该证据，则应认定受诉法院有管辖权。原告不能够补充证据证明受诉法院有管辖权的，则应认定被告管辖权异议理由成立，本案应移送至其他有管辖权的法院审理。          

本文认为，在知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件中，一般无需单独给予当事人提交证据证明受诉法院对本案是否有管辖权的举证期限。首先，对于原告来说，选择向有管辖权的法院起诉是其起诉被受理的法定条件之一，也可以说原告负有向有管辖权的法院起诉的义务。人民法院在审查起诉时只是对原告提交的证据进行形式审查，如果该证据不能够证明受诉法院对本案具有管辖权，其不利后果应由原告承担。对原告来说，受诉法院对本案是否有管辖权应当是在起诉时就已经确定的，故在知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件中不宜再单独给予原告举证期限。其次，对于被告来说，其管辖权异议期间通常与其提交答辩状的期间是一致的，被告至少应不迟于其提出管辖权异议时提交受诉法院无管辖权的证据，实践中被告通常是在其提出管辖权异议的同时提交受诉法院对本案无管辖权的证据，故知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件中一般不宜也无需另行给予被告单独的举证期限以证明受诉法院对本案无管辖权。再次，在知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件中，如果原告在起诉后补充提交受诉法院对本案有管辖权的证据，或者被告在提出管辖权异议后补充提交的受诉法院对本案无管辖权的证据，对方当事人同意质证的，受诉法院应结合当事人的质证情况决定是否采纳该证据，并最终确定其对本案是否具有管辖权。第四，对于一些重大疑难的知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件，受诉法院认为根据当事人已经提交的证据难以认定本院对本案是否具有管辖权的，可以指定一定期限由当事人补充提交证据以进一步证明本院对本案是否具有管辖权。第五，对于虽未指定举证期限但一方当事人在人民法院作出管辖权异议裁定前补充证据证明受诉法院对本案是否具有管辖权且对方当事人不同意质证的，如果该证据确实对确定受诉法院是否具有管辖权有重大影响的，受诉法院可以根据案件的具体情况决定是否组织双方当事人质证及是否采纳该证据，并最终作出管辖权异议裁定。第六，即使一些重大疑难的知识产权侵权诉讼管辖权异议纠纷案件可以给予当事人适当的举证期限以证明受诉法院对本案是否具有管辖权，也应注意该举证期限原则上只能存在于一审程序中，在管辖权异议二审程序中一般不得再给予当事人举证期限以证明受诉法院对本案是否具有管辖权。最后，应特别强调的是，无论是原告在起诉后补充提交的证明受诉法院对本案具有管辖权的证据，还是被告在提出管辖权异议后补充提交的证明受诉法院对本案无管辖权的证据，都应当是新证据。这里的新证据对于原告来说应当是在起诉后新发现或新形成的证据，对于被告来说应当在提出管辖权异议后新发现或者新形成的证据，而且，该新证据的发现或形成应当不受提交该证据的诉讼当事人意志的左右。这就是说，如果该新证据的发现或形成是受对其有利的一方诉讼当事人的控制，无论是在诉讼前还是在诉讼中的任何阶段，该当事人随时都可以发现或者形成该证据，只是基于疏忽或错误认识而未去发现或形成该证据的，则该证据不应属于新证据。

五、多被告共同诉讼中的管辖权异议

（一）何为共同诉讼

共同诉讼是我国民事诉讼法明确规定的一种诉讼类型，我国民事诉讼法第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”据此，一般认为共同诉讼是指一方或者双方当事人为二人或二人以上的民事诉讼。共同诉讼是诉的合并的一种形式，一般认为属于诉的主体合并或主观合并。按照共同当事人的不同情形，共同诉讼又可以分为原告为多人的共同诉讼、被告为多人的共同诉讼和双方当事人均为多人的共同诉讼。[25]这里主要研究的是多个被告的共同诉讼，包括被告为多人的共同诉讼及各方当事人均为多人的共同诉讼。

根据不同的分类标准，共同诉讼可以分为多种类型。如根据法院在共同诉讼中所起作用的大小为标准，共同诉讼可分为许可性共同诉讼和强制性共同诉讼，其中许可性共同诉讼是指在产生于同一法律行为或事件的多个诉讼请求分别提交法院后，法院可依职权决定是否将他们合并在同一个诉讼中的情形；强制性共同诉讼又称为必不可少的共同诉讼或固有的必要共同诉讼，这种诉讼的共同诉讼人不仅对诉讼标的有利害关系而且其利害关系十分密切，法院的裁决将极大地影响其利益，以至于如果部分共同诉讼人未参加诉讼时法院往往会拒绝受理。

此外，根据共同诉讼人对于诉讼对象是否独立享有为标准，共同诉讼可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼，其中普通共同诉讼中各共同诉讼人对于作为诉讼对象的权利或义务是分别独立享有或承担，可以分别起诉或应诉，法院可以分别对各个共同诉讼人做出裁判，各共同诉讼人之间的内部关系是各自独立的，共同诉讼中一人的行为一般不及于其他共同诉讼人。[26]必要共同诉讼是当事人一方或双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。[27]必要共同诉讼可以分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，其中固有必要共同诉讼是指多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼；类似必要共同诉讼是指基于诉讼标的客观牵连性，数人若共同起诉或应诉，法院必须合并审理的共同诉讼。在固有必要共同诉讼中，共同诉讼人应全体参加诉讼，如果部分共同诉讼人未参加诉讼的，已经参加诉讼的共同诉讼人可申请追加未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼；应参加诉讼的共同诉讼人亦可申请参加诉讼，经人民法院审查准予后即可参加到诉讼中来；人民法院亦可依职权追加为参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼。应当追加的原告明确表示放弃实体权利时，可不予追加；既不愿意参加诉讼又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼不影响对案件的审理和裁判。在类似必要共同诉讼中，数人都是为各自的利益而起诉，他们之间并无共同的权利义务，但诉讼标的都源于同一争议的法律关系，具有较强的牵连性。[28]因此，未参加诉讼的利害关系人可申请参加诉讼并成为共同诉讼人，原告也可申请追加有关利害关系人使之成为共同被告，但法院不宜依职权追加有关利害关系人成为共同诉讼人。[29]

目前，我国民事诉讼立法及司法实务上并未对必要共同诉讼作进一步的区分，也未将必要共同诉讼区分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。理论上一般认为将必要共同诉讼区分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，尤其是承认类似必要共同诉讼具有重要的理论意义和现实意义，如承担直接连带责任的共同侵权诉讼就是固有必要共同诉讼，承担补充连带责任的共同侵权诉讼就是类似必要共同诉讼。[30]

（二）部分被告提交的管辖权异议书是否向其他被告送达

部分共同被告提出管辖权异议的，是否要向其他被告送达管辖权异议书？实践中有不同的做法。一种做法是，无论是全部还是部分被告提出管辖权异议的，人民法院一般都要将每一个被告提出的管辖权异议书副本向其他诉讼当事人送达，包括向原告、全部被告及第三人送达。另一种做法是，管辖权异议只向对方当事人送达，而无需向其他被告送达，但应告知其该异议事实。本文认为第一种做法比较恰当，因为管辖权异议关系到受诉法院是否具有管辖权，是民事诉讼中的重大事项，应当向各方当事人包括共同诉讼中的全部原告或被告告知。如果有的共同被告是公告送达起诉材料的，法院在收到其他被告的管辖权异议后，亦应向该被告公告送达该异议材料，在做出管辖权异议裁定后，该裁定也必须公告送达。虽然这势必会降低诉讼效率，导致案件审理期限的延长，但这种延长是公正审理案件必须付出的代价。此外，还应借鉴上文论述的共同诉讼与被告适格的论述，公告送达管辖异议材料可限定在固有必要共同诉讼，这样就大大缩小了公告送达在管辖权异议案件中的适用范围，并将这种必要的代价降低到最小。

顺便指出的是，公告送达管辖权异议材料的，在公告期满后还应经过合理期限才能做出管辖权异议裁定，以确保管辖权异议审理的程序公正。至于如何确定这一合理期限，目前并无法律、法规及司法解释进行专门的规定，本文认为这一期限应不少于7日。

（三）管辖权异议能否合并审理

对于多个被告均提出管辖权异议的，是否应合并审理？审判实践中有不同的认识和做法，有的认为管辖权异议只是提出异议的被告对受诉法院管辖权的异议，法院应针对不同被告提出的管辖权异议分别进行审查并做出相应裁定，多个被告提出管辖权异议的，不宜进行合并审理。有的认为无论多少个被告提出管辖权异议，法院均应进行合并审理，而且只需做出一份裁定即可。本文赞同第二种做法，这是因为管辖权异议仅仅是被告对受诉法院对本案是否具有管辖权提出的异议，相对来说审理难度不大，无论多少被告提出管辖权异议，其异议理由多有重合交叉之处，均可进行合并审理，这样既可以节约诉讼资源，也能够保障管辖权异议审理的公平，尤其是在数个被告提出的管辖权异议理由基本相同的情况下，合并审理更有利于提高诉讼效率，并避免针对同一案件的管辖权异议作出不同裁定的情况。

（四）应坚持对全部被告的管辖权异议共同作出裁定的原则

对于有数个被告的，部分被告提出管辖权异议后，是否必须等待其他被告提出管辖权异议或其答辩期满后才作出裁定，还是在收到管辖权异议后即可做出裁定，而无需等待其他被告提出管辖权异议或其答辩期届满？这一问题对于涉外、公告送达案件尤具意义，因为这类案件送达时间较长，如果必须等每一个被告提出管辖权异议或其答辩期届满，管辖权异议的审理期限无疑将会被大大延长，案件的实体审理周期也必然会因之大大延长。本文认为，在共同诉讼中，为避免同一案件出现结果不同的多份裁定，无论是何种类型的共同诉讼原则是都应当针对全部被告的管辖权异议共同作出裁定，故如果仅有部分被告提出管辖权异议的，一般应等待其他被告提出管辖权异议或其答辩期满后才作出裁定，而不宜针对不同被告提出的管辖权异议分别裁定。

在坚持对全部被告的管辖权异议共同作出裁定的原则的同时，对于公告送达诉讼材料的案件，为防止审理期限的过分延长，似可有所例外和变通，但至少在有多个被告的固有必要共同诉讼中，应在全部被告都提出管辖权异议或其答辩期限均届满后，才能对全部管辖权异议理由进行审查并做出一份裁定。除了固有必要共同诉讼之外，在其他共同诉讼中为防止因送达诉讼材料导致审理期限过分延长，可适当分案审理，至少可以将公告被告分为一案，将其他被告分为一案，并分别进行审理。

（五）对管辖异议理由的全面审查原则

对于多个共同被告提出管辖权异议进行合并审理时，当对部分管辖权异议理由进行审理即可确认受诉法院有管辖权时，一审法院可能会有意或无意地忽略对其他管辖权异议理由的审理，直接做出驳回管辖权异议的裁定，并裁定本院对本案有管辖权。这里就很容易出现对被告提出的管辖权异议理由漏审的情况，尤其是当二审法院认为该漏审的异议理由能够成立，一审法院对本案无管辖权时，则一审裁定面临着被发回重审或者改判的风险。为此，实践中有人建议针对不同被告提出的管辖权异议分别做出裁定，同时为了避免部分管辖权异议理由成立和部分管辖权异议理由不成立时同一案件的不同管辖权异议裁定之间的矛盾，建议管辖权异议理由不成立的，应做出“驳回被告管辖权异议”的裁定，而不宜直接认定“本院对本案具有管辖权”。

本文认为这种建议是不可取的。如上所述，无论有多少个被告提出管辖权异议，法院通常均应合并审理并做一份裁定，并没有充分的理由改变实践中的这种做法。此外，管辖权异议是被告对受诉法院对案件管辖权提出的异议，无论其异议理由是否成立，裁定结果都必须对受诉法院对本案是否具有管辖权做出认定，而不能只是裁定“驳回被告管辖权异议”。其实，解决这个问题最好的办法就是坚持全面审查原则，在多个被告提出管辖权异议时，无论其异议理由是否成立，受诉法院均应进行全面审查，而不宜只审查部分异议理由即做出裁定，这也符合诉判一致的民事诉讼理念。

事实上，目前在知识产权侵权诉讼管辖权异议案件审判实践中，坚持全面审查原则也得到了最高司法机关的认可。如在河北某汽车公司、高碑店某汽车制造公司与日本某工业株式会社、湖北某汽车公司、北京某汽车贸易公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议案中，河北某汽车公司、高碑店某汽车制造公司在二审中提出北京某汽车贸易公司不是侵权产品的销售者的异议理由，而该异议理由并不是一审管辖权异议的理由。对此，最高人民法院指出：在管辖权异议程序中，人民法院应对确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的认定。[31]这种审查不以管辖权异议理由为限，受诉法院应全面审查本院是否具有管辖权。

（六）未提出管辖权异议的其他共同被告是否有权上诉

对于有数个被告的共同诉讼，只有部分共同被告提出管辖权异议的，人民法院做出的管辖权异议裁定应向每一位被告送达。这是因为管辖权异议裁定是人民法院对案件进行实体审理的前提，其结果既可能是认定受诉法院有管辖权，也可能将案件移送至有管辖权的法院审理。无论是哪一种裁定结果，对当事人的诉讼利益均有重大影响，因此，无论共同被告是否提出管辖权异议，均应向其送达管辖权异议裁定书。有争议的是，未提出管辖权异议的共同被告不服该裁定的，是否有权上诉？对此有不同的认识，有的认为，既然其未对人民法院的管辖权提出异议，自然就没有上诉权；有的认为，既然向其送达了管辖权异议裁定，就应有权提出上诉。

本文认为，共同被告未提出管辖权异议，说明其对受诉法院对本案的管辖权并无异议，或者视为其同意受诉法院对本案具有管辖权。如果管辖权异议裁定维持受诉法院管辖权的，则应认为其无上诉权；如果管辖权异议裁定受诉法院无管辖权的，则未提出管辖权异议的共同被告应有权提出上诉。

六、被告不适格与管辖权异议

（一）何为被告不适格

原告应当选择适格被告起诉。“提出管辖权异议及上诉当事人的主体必须适格，且其提出的管辖权异议及上诉理由必须与其切身利益相关。”[32]所谓被告适格，是当事人适格的重要组成部分，而“所谓当事人适格，又称正当当事人（Die richtire partei），是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格，这种资格，又称诉讼实施权”。[33]当事人适格可分为程序适格和实体适格，程序适格当事人是具有当事人的诉讼权利能力，能以其名义进行诉讼的实际当事人；实体适格当事人是指有权以自己的名义支配讼争民事权利义务的主体，亦即有权以自己的名义主张、放弃民事权利和有权以自己的名义否定、承认讼争民事义务的主体。这两种适格当事人既可能重合，也可能分离。当事人在程序上不适格将导致诉讼不能成立，人民法院只能裁定不予立案或者驳回起诉，而诉讼却不会因为当事人在实体上不合格而不能成立。如果程序适格的当事人一方或者双方为实体上不适格的当事人，则只能判决驳回原告诉讼请求。[34]被告适格同样分为程序适格和实体适格，故被告不适格也分为程序不适格和实体不适格。被告程序不适格一般是指被告不具有诉讼权利能力、冒用他人名义应诉、无因诉讼等情形；[35]被告实体不适格一般是指被告与案件的实体法律关系不具有法定利害关系的情形。

在知识产权侵权诉讼中，如果共同被告甲以共同被告乙不适格为由提出管辖权异议的，受诉法院应优先审查被告乙是否适格。如果被告乙适格，则应继续审查其他被告提出的管辖权异议理由是否成立；如果被告乙不适格，则应进一步审查其不适格的原因，区分被告是程序不适格还是实体不适格。首先，如果是因为被告乙程序上不适格，如其不具有诉讼主体资格甚至根本就不存在，根据共同诉讼理论，原告对共同被告甲、乙的起诉就不属于必要共同诉讼，受诉法院应分案审理，并裁定驳回原告对共同被告乙的起诉。在分案后的原告对被告甲的起诉中，如果被告甲仍坚持受诉法院无管辖权，则应依法进行审查并做出裁定。其次，如果是因为被告乙实体上不适格，则可将该诉作为类似必要共同诉讼，应优先审理管辖权异议理由是否成立，而不宜仅以被告乙实体不适格为由分案审理或者作出管辖权异议裁定。在管辖权异议审理结束后，如果裁定本院有管辖权的，才应判决驳回原告诉讼请求；如果裁定本案无管辖权，应移送至有管辖权的法院，有管辖权的法院经审理认为被告实体上不适格的，亦应判决驳回原告诉讼请求。

（二）原告“制造”被告时的管辖权异议

管辖权异议程序的目的是保证有管辖权的法院对案件纠纷进行实体审理。在知识产权侵权诉讼中，就地域管辖来说，确定受诉法院管辖权的因素主要是被告住所地、侵权行为地、合同履行地；就级别管辖来说，确定受诉法院管辖权的依据主要是法律、司法解释的规定及最高人民法院的特别指定。人民法院对管辖权异议的审查，就是对上述特定因素进行审查，看这些确定管辖权的因素是否指向受诉法院。当所有这些确定管辖权的因素均不指向受诉法院时，受诉法院应裁定本院无管辖权，并依据管辖权因素确定有管辖权的法院，结合被告的管辖权意愿向有管辖权的法院移送案件。在管辖权异议的审查过程中，受诉法院如何审查管辖权确定因素就显得十分关键了。

管辖权异议属于诉讼中程序性事项，解决的是民事诉讼中的程序问题，即受诉法院对本案的管辖是否合法正当。对管辖权异议的审理必须以事实为依据，以法律为准绳。管辖权异议裁定所依据的事实必须以证据来支持，如以被告住所地来确定管辖，一般以被告的营业执照或者其他证据来确定其住所地；以合同履行地来确定管辖，应审查该合同是否实际履行；以被告行为地来确定管辖，应审查原告所指控的被告行为究竟是在什么地方实施或者其侵权结果究竟发生在什么地方。在知识产权侵权诉讼中，共同被告甲以共同被告乙未从事被控侵权行为而不是本案适格被告为由提出管辖权异议的，共同被告乙能否成为确定受诉法院管辖权的联结因素，在管辖权异议程序中存在较大争议。

从知识产权侵权诉讼管辖权异议案件的审判实务来看，一些权利人乱拉管辖的现象比较严重。尤为突出的是，当侵权产品的制造商不在受诉法院辖区，或者说如果仅以制造商为被告时受诉法院不可能取得管辖权时，权利人为达到在受诉法院审理的目的，就在受诉法院辖区“制造”一个销售者作为共同被告，如与该销售者串通后起诉其为共同被告，从而达到在受诉法院起诉制造商侵权行为的目的。这就是原告制造被告的问题。所谓原告制造被告，是指原告为了在受诉法院起诉被告甲，而受诉法院对该起诉并无管辖权，原告为了使受诉法院取得管辖权而在受诉法院辖区内制造出被告乙并以甲乙为共同被告起诉的情形。为在特定法院起诉制造商而制造一个销售者被告只是制造被告的一个典型例子。此时销售者与生产商等其他共同被告实际上并无共同侵权关系，仅仅是其确定受诉法院管辖权的工具。如果其他被告提出管辖权异议，法院应如何审查？对此有不同的认识和做法。第一种做法是，法院应根据民事诉讼法第108条的规定进行审查，如果确认原告据以确定管辖的共同被告与本案无利害关系，可直接将本案移送至有管辖权的法院。第二种做法是在第一种做法的基础上，认为应先驳回原告针对其据以确定管辖的被告提出的诉讼请求，并将本案移送至有管辖权的法院。第三种做法认为，管辖权异议只需根据原告的诉讼请求及证据进行形式审查，只要原告指控被告在受诉法院辖区从事了侵权行为，或者被告住所地在本院辖区，受诉法院对本案就有管辖权。至于被告是否实际从事了原告所指控的侵权行为，这是案件实体审理的内容，在管辖权异议审理程序中不应进行审理。只要部分共同被告在形式上合格，就应认定本院有管辖权，驳回被告提出的管辖权异议。

目前知识产权司法实践中普遍采用的是第三种做法，如在北京市某研究所诉北京某经贸公司、厦门某科技公司侵犯著作权纠纷一案中，原告北京市某研究所以被告北京某经贸公司销售了侵权产品为由，以之作为共同被告向法院起诉，但并未提供任何证据以证明被告北京某经贸公司从事了被控侵权行为。被告厦门某科技公司遂以原告无证据证明被告北京某经贸公司从事了被控侵权行为由提出管辖权异议，认为北京某经贸公司不是本案合格被告，受诉法院对本案无管辖权。受诉法院经审理认为，被告厦门某科技公司虽称其与北京某经贸公司不存在共同侵权行为，但因两被告是否存在共同侵权行为并不影响北京某经贸公司作为本案被告的身份。北京某经贸公司作为本案被告，其住所地在本院辖区，故受诉法院对本案具有管辖权，遂裁定驳回被告厦门某科技公司提出的管辖权异议。[36]

本文认为，在共同被告乙是确定受诉法院管辖权的惟一因素，而共同被告甲以共同被告乙未从事被控侵权行为为由提出管辖权异议时，受诉法院应审查原告提交的证明共同被告乙从事了被控行为的初步证据。经审查如果能够认定被告乙从事了被控行为且其他异议理由均不能成立的，则应认定被告乙至少在程序上是本案的适格被告，应驳回被告的管辖权异议，裁定本院对本案具有管辖权。

应当注意的是，上述结论的得出必须有赖于原告提交的初步证据，即原告必须提供被告从事了被控侵权行为的初步证据。对被告是否从事了原告指控行为的初步审查应属于程序审查范围，原则上应在案件受理程序中进行，只有在受理程序未审查时，才能在管辖权异议程序中进行。正如最高人民法院在一份管辖权异议裁定中指出的那样：“对案件管辖的确定，在受理立案中法院仅进行初步审查，有关证据只要在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在案件受理后被告依法提出管辖权异议时，受理该案的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。”[37]但对被告所从事的行为是否属于侵权行为的审查，则属于实体审理的范围，不能在管辖权异议程序中审理。这就是说，管辖权异议可以审查被告是否从事了被控行为，但不能审查被告从事的被控行为是不是原告主张的侵权行为，因为后者属于实体审理的范围。

在管辖权异议程序中对被告是否从事了原告所指控的行为的审查仅仅是形式审查，且依赖于原告提供的初步证据。如果原告无任何有效证据证明被告从事了被控侵权行为的，则应不予立案。正如最高人民法院所指出的那样：“加强对被告资格的审查，一案有数个被告的，要以与原告有实质争议的被告确定管辖，防止当事人虚设被告，争抢案件管辖权。”[38]在共同诉讼中，原告并无任何证据证明某一共同被告从事了被控侵权行为，而该共同被告恰恰又是确定受诉法院是否具有管辖权的惟一因素的，在管辖权异议审理过程中应当允许原告在指定期限内提供该共同被告从事了被控侵权行为的初步证据。如果原告在指定期限内未提供有效证据导致无任何证据证明该共同被告从事了被控侵权行为，则该共同被告不是本案的适格被告，原告的起诉不属于必要共同诉讼。如果其他被告以此为由提出管辖权异议的，法院可将本案分案审理，在一案中裁定驳回原告对该共同被告的起诉，同时在另一案中依法审查被告提出的管辖权异议是否成立。目前知识产权司法实践中不区分被告不适格的具体情形，也不区分原告的举证情况，尤其是在某些共同被告恰恰是确定受诉法院管辖权的惟一因素的时候，仍一味将部分共同被告关于其他共同被告未从事被控行为的异议理由作为实体审理内容而在管辖权异议程序中不予审理是不恰当的，为一些权利人滥用权利、规避管辖提供了便利，助长了权利人乱拉管辖的不正之风，使法律及司法解释关于确定管辖的有关规定落空。如前述北京市某研究所诉北京某经贸公司、厦门某科技公司侵犯著作权纠纷一案，既然原告无任何证据证明被告北京某经贸公司从事了被控侵权行为，而被告正以此为由否定受诉法院的管辖权，则应指定期限要求原告提供被告北京某经贸公司从事了被控侵权行为的初步证据。原告拒不提供证据导致无任何有效证据证明被告北京某经贸公司从事了被控侵权行为，本案则应分案审理，一方面判决驳回原告对北京某经贸公司的诉讼请求，另一方面在另一案中应审查被告厦门某科技公司所提管辖权异议理由是否成立，如成立则应移送至有管辖权的法院。

七、管辖权异议与撤诉裁定、驳回起诉裁定的衔接

（一）管辖权异议与撤诉裁定的衔接

撤诉是当事人所享有的一项重要的诉讼权利，当事人有起诉的权利，也有撤诉的自由。“撤诉，又称为诉之撤回，是指在诉讼进行的过程中，原告或相当于原告的当事人向受诉法院请求，不要求受诉法院就其所提的诉讼继续进行审判的意思表示。”[39]我国民事诉讼法虽然规定原告在宣判前申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许，但从知识产权审判实务上看，只要撤诉是当事人真实意思表示且不损害社会公共利益，也未侵害他人合法权益的，人民法院都会裁定准许撤诉。撤诉也不限于一审宣判前，在二审诉讼中，当事人也可申请撤诉。“一审程序中固得许原告向受诉法院为诉之撤回，二审程序中亦无不许一审原告向二审法院撤回其所提之诉之理。”[40]这就是说，当事人在整个诉讼过程中都申请撤回起诉的权利。因此，即使在管辖权异议的审理期间，原告也有权申请撤诉，由此产生的问题是，当原告在管辖权异议审理期间申请撤诉的，受诉法院应当如何处理？是先审查撤诉申请并同意其撤诉还是继续审理管辖权异议理由是否成立？

在知识产权侵权诉讼管辖权异议案件的审判实务中，对这一问题存在不同的认识和做法。第一种做法认为，撤诉是当事人诉讼权利，原告在管辖权异议期间提出撤诉的，经审查符合撤诉条件的，受诉法院不能以本案正在进行管辖权异议程序为由不准撤诉，而应当准许撤诉。第二种做法认为，撤诉虽然是当事人的诉讼权利，但原告在管辖权异议审理期间申请撤诉的，应不准撤诉，只有在管辖权异议程序结束后，经审查其撤诉申请符合法定条件的，方可准许撤诉。

本文赞同第一种观点和做法。首先，从诉讼效率的角度来看，实践中很多撤诉是当事人之间达成和解协议后的产物，此时如果坚持管辖权异议审理结束后再审查是否撤诉，既不符合当事人诉讼意愿，也不符合诉讼效率原则。而撤诉申请是案件结束审理的重要方式，一旦准予撤诉，则诉讼将终止，管辖权异议将因失去其存在基础而视为未提出。其次，从诉讼效果的角度来看，被告提出管辖权异议因为其认为受诉法院对本案没有管辖权，不能对案件进行实体审理，而准许撤诉的裁定将使案件终止审理，受诉法院不再对案件进行实体审理，两者能达到同样的诉讼效果。第三，如果坚持先审管辖权异议再审查撤诉申请，则无论管辖权异议理由是否成立，只要原告坚持撤诉且无违法理由的，有管辖权的法院早晚都会准许其撤诉，从而实现与先审查撤诉申请同样的效果。既然如此，为什么不在原告提出撤诉申请后由受诉法院及时准许其撤诉呢？第四，对撤诉申请是否符合法定条件的审查相对来说比较简单，不用花太多的时间就可以完成。如果经审查不准许撤诉的，可继续审理管辖权异议，几乎不会给管辖权异议程序造成负面影响。

需要注意的是，上述论述主要适用于全部原告撤回对全部被告的起诉的情形，在共同诉讼中，如果部分原告撤回对部分被告的起诉，则管辖权异议与撤诉的关系要更复杂些，应根据共同诉讼的性质做进一步讨论。首先，在固有必要共同诉讼中不应准予部分原告撤诉，但如果其以书面放弃实体权利为由撤回起诉的，应准予其撤诉。部分原告拒不参加诉讼的，不影响人民法院对案件的审理，当然，如果必要，人民法院也可酌情采取强制措施使其参加诉讼。这是因为在固有必要共同诉讼中必须是全体利害关系人共同行使诉讼权利，部分利害关系人既不放弃实体权利又不参加诉讼，往往会影响其他利害关系人的利益，因此，对固有必要共同诉讼应严格限制部分原告撤诉。其次，只要不是固有必要共同诉讼，部分原告依法申请撤诉的，应准予撤诉。这是因为在类似必要共同诉讼中，只有共同起诉才能导致案件的合并审理，法院不能依职权主动追加未起诉的当事人，故部分原告申请撤诉时，只要其撤诉申请符合法律规定的，法院并无必要强制其参加诉讼。在普通共同诉讼中，共同诉讼之间的牵连性本来就弱，更没有理由不准予部分共同原告撤诉。

（二）管辖权异议与裁定驳回起诉的衔接

根据我国民事诉讼法第108条的规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理，但如果是立案后才发现起诉不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。对于立案后才发现起诉不符合民事诉讼法规定的受理条件的，是否应一律裁定驳回起诉，而无论案件的审理已经进展到什么程度？如在被告提出管辖权异议后，发现本案起诉不符合法定条件的，是否应继续审理管辖权异议？我国民事诉讼法对此并没有具体规定。从知识产权管辖权异议案件审理的司法实践看，不同法院对这一问题采取了不同做法。第一种做法是，在管辖权异议裁定生效并认定本院对本案具有管辖权之前，即使法院经审查认定原告起诉不具备法定条件的，也不宜做出驳回起诉的裁定，必须等到管辖权异议裁定生效并认定本院对本案有管辖权后，才能依法裁定驳回原告起诉。如果管辖权异议生效裁定认定本院对本案无管辖权的，则案件应依法移送至有管辖权的法院，而不能直接做出驳回起诉的裁定。第二种做法是，在管辖权异议审查过程中，如果发现原告起诉不符合受理条件的，应当中止对管辖权异议的审理，及时裁定驳回起诉。驳回起诉的裁定生效后，应裁定终结管辖权异议案件的审理。

这两种做法都有一定道理，其中第一种做法更倾向于追求程序正义，先确定本院是否有管辖权，再分别情形由有管辖权的法院做出驳回起诉的裁定，保证了案件实体审理的公正性。其不足之处是，如果原告起诉明显不符合起诉条件的，如果必须等待管辖权异议裁定生效后才能做出驳回起诉的裁定，则做出该驳回起诉的裁定将等待太长的时间。尤其是我国法律并未规定管辖权异议的一审审理期间，大多数知识产权管辖权异议案件都要经过二审程序，而经过两审程序的管辖权异议案件的审理期限至少也得三个月，如果是涉外案件或者公告送达案件，其审理期限更是漫长无疆，如果必须等待管辖权异议裁定生效后才能裁定驳回起诉，显然不利于案件的及时审结。第二种做法的优点在于保证了案件的及时审理，但由于管辖权异议程序是对受诉法院对本案是否具有管辖权进行的审查，具有管辖权是受诉法院对案件进行审理并做出裁判的前提，只有具有管辖权的法院对案件做出的裁判才具有正当性和合法性。在管辖权异议裁定生效前，其对本案是否具有管辖权是不确定的，如果此时其发现原告起诉不符合起诉条件并做出驳回起诉的裁定，则如何保障该驳回起诉裁定的正当性？可见，上述两种做法各有其优劣，第一种做法虽然保证了程序公正，但可能需要以牺牲诉讼效率为代价；第二种做法虽然保证了诉讼效率，但容易导致对其裁判合法性与正当性的质疑。

解决这一问题的有效途径是增强对起诉条件的审查，使不符合起诉条件的案件在立案时即不予立案或者不予受理，这是杜绝争议的最佳办法。立案是案件进入人民法院的第一道大门，其职责就是保证属于人民法院主管范围和受诉法院管辖的案件进入司法程序，防止不属于人民法院主管范围或者本院无管辖权的案件进入到本院的审判庭。立案审查就是保障进入审判庭的案件符合起诉条件。但也应当看到，由于知识产权案件的专业性较强，确实也有一些不符合起诉条件的案件进入到了知识产权审判庭。这就要求审理案件的知识产权法官重视对起诉条件的审查，争取在被告提出管辖权异议之前即发现原告起诉不符合法定受理条件并依法裁定驳回原告起诉。从司法实践看，知识产权审判庭的法官一般都认为进入知识产权庭的案件符合起诉条件，通常不会及时主动对原告的起诉条件进行审查，至少在被告提出管辖权异议前，一般不会主动审查原告的起诉是否符合法定条件并对不符合法定起诉条件的做出驳回起诉的裁定。而且，要求法官在案件受理后再次审查原告起诉是否符合法定条件，无疑会加重审判负担。这是因为在绝大多数情况下原告起诉是符合法定条件的，只有极少数进入审判庭的案件才存在原告起诉不符合法定条件的情形，而且基本上都是在管辖权异议审理期间才发现原告起诉不符合法定条件的，此时如何处理管辖权异议和裁定驳回起诉的关系值得进一步研究。

也许是虽然出于司法公正和效率的综合考虑，知识产权审判实践中似乎更多地采用了上述第二种做法，但在现行法律框架下，第二种做法至少面临着三个难以克服的法律缺陷。其一是在管辖权异议裁定生效之前受诉法院是否有权做出驳回起诉的裁定？其二是在驳回起诉的裁定生效前中止管辖权异议审理是否合法？其三是在驳回起诉的裁定生效后终结管辖权异议审理是否合法？前两个缺陷都可以克服，这是一方面因为起诉符合法定条件是立案的前提，对于不符合法定条件的起诉，应不予立案，而做出不予立案是不以受理法院是否具有管辖权为前提。根据我国民事诉讼法第108条第（四）项的规定，受诉法院对本案具有管辖权是也受理条件之一，在以本院无管辖权为由不予立案的情形，受理法院是否具有管辖权并不是做出不予立案的前提条件，而在立案后认定起诉是否符合法定条件，也是依据民事诉讼法第108条的规定。如果立案后认定不符合起诉条件的，也应不以本院有管辖权为前提条件。另一方面也是因为我国民事诉讼法第136条规定的“其他应当中止诉讼的情形”可以作为在驳回起诉的裁定生效前中止管辖权异议审理的法律依据。但第三个缺陷却是现行法律框架下难以克服的：首先，驳回起诉的裁定生效后，案件就已审理结束，此时再作出终结诉讼的裁定，似显画蛇添足；其次，我国民事诉讼法第137条明确规定了四种诉讼终结的情形，其中并不包括在驳回起诉的裁定生效后终结管辖权异议审理的情形，因此，在驳回起诉的裁定生效后裁定终结管辖权异议的审理于法无据。

本文认为，如果在管辖权异议审查过程中发现原告起诉不符合受理条件的，应当直接裁定驳回起诉，而无需中止管辖权异议案件的审理，驳回起诉的裁定生效后，管辖权异议案件自行终止。其理由是，起诉是启动民事诉讼的初始事件，根据我国民事诉讼法第108条的规定，起诉属于受诉法院管辖是起诉的法定条件之一。如果起诉不属于受诉法院管辖，则该起诉不符合法定起诉条件，被告针对原告的起诉提出的管辖权异议自然无效。因此，人民法院驳回起诉的裁定生效后，已经启动的管辖权异议程序应自然结束，这样，就最大限度地兼顾了审判公正与诉讼效率的原则。

但不得不指出的是，这种做法虽然更符合诉讼效率与公正原则，但在现行制定法上寻求相应的司法依据确实有些牵强。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”据此，似可认定只要在案件审理过程中发现原告起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件的，无论案件进展到什么程序，即使案件在二审甚至再审程序中，如果发现不符合受理条件的，也应裁定驳回起诉。由此似乎可以推断，即使在管辖权异议的审理过程中，如果发现原告起诉不符合受理条件的，也应裁定驳回起诉。

应当看到，裁定驳回起诉后结束管辖权异议程序应当属于诉讼终结的法定情形，在现行法律未修订之前，在优先裁定驳回起诉时中止管辖权异议的审理也许是无法避免的选择，这在一定程度上虽然会牺牲诉讼效率，但却是在现行法律框架下确保案件公正审理不得不付出的代价。

八、管辖权异议的扩张

管辖权异议的扩张在一定程度上暗合了管辖扩张的趋势。所谓管辖扩张，是指在某些情况下，法院拥有的超出法律一般规定的管辖范围对案件进行管辖的权利，其实质是对法院原有管辖的扩张，是针对特殊情况而对一般情形的变通。[41]这里的管辖权异议的扩张是指管辖权异议理由的扩张，即将法律未明确规定的事由作为管辖权异议理由，并据此提出管辖权异议。管辖权异议的扩张在一定程度上约束了管辖的扩张。

民事诉讼中的管辖是指各级法院及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。[42]管辖一般可分为地域管辖和级别管辖，地域管辖是确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，级别管辖是确定上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。管辖权异议是被告在收到应诉通知书及起诉状副本后，就受诉法院对本案是否具有管辖权提出的异议，其目的是确认受诉法院对案件是否具有审判权，保证与案件具有正当诉讼联结点的法院审理案件，以方便当事人诉讼，保证案件审判的公平正义。从司法实践来看，管辖权异议更多地表现为对地域管辖的异议，对于被告能否就级别管辖提出异议存在不同认识。此外，管辖权异议程序还承载了当事人更多的诉求，如对主管的异议，对普通法院与专门法院分工和权限的异议，对人民法院内部不同审判庭审判职责划分的异议。一些当事人提出的管辖权异议实际上是混合异议，如既有地域管辖异议，又包含级别管辖异议，既有管辖权异议，也包括主管异议，既有对普通法院与专门法院分工和权限的异议，也包括对人民法院内部不同审判庭的审判职责划分的异议。这些新诉求加大了管辖权异议案件的审理难度，使管辖权异议程序在一定意义上沦为解决当事人程序异议的万金油。

（一）关于级别管辖的异议

在知识产权民事案件审判实务中，有的认为当事人只能就地域管辖提出异议，不能就级别管辖提出异议，“管辖权异议制度只适用于地域管辖而不适用于级别管辖”。[43]有的认为“应当确立级别管辖异议程序”，[44]当事人有权就级别管辖提出异议。“有必要赋予当事人向受诉法院提出级别管辖的异议来保护自身的诉讼权利和实体权利。”“不但要赋予当事人就级别管辖权提出异议的权利，还要赋予当事人在受诉法院裁定驳回其异议时享有上诉的权利，这样才是更为合理的诉讼制度和机制，才能从程序上充分保障当事人的诉权，打破行政化管理的色彩，设置公平的权利行使途径。”[45]在知识产权管辖异议案件的审判实践中，针对当事人就级别管辖提出的异议，有的法院认为应不予审理，有的法院认为虽可审理但可不作出书面裁定，口头告知当事人即可，其中后一种观点和做法的主要依据是最高人民法院的有关规定。最高人民法院法函[1995]95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中规定：“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有移送必要的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。”

本文认为，在知识产权侵权诉讼中，对当事人就级别管辖提出的异议，不予审理或者虽审理但不作出裁定的做法都是不恰当的。造成这种认识和做法的一个主要原因是我国民事诉讼法第39条规定的提审和指定管辖制度，该规定是：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”这一规定在一定程度上软化了法律对级别管辖的有关规定，“为规避管辖提供了机会”。[46]此外，我国民事诉讼法在规定中级法院、高级法院和最高法院的一审案件时，其用词如“重大影响”本身就是模糊的，这也在一定程度上造成了对级别管辖不能提出异议的认识和做法。

应当看到，我国民事诉讼法在规定管辖权异议时，并未规定被告只能对地域管辖提出异议，实际上民事诉讼法是将管辖权异议程序规定在级别管辖和地域管辖之后的，从法律解释学的角度看，应当认为当事人对级别管辖和地域管辖均可提出管辖权异议。既然当事人有权就级别管辖提出异议，不做书面裁定的做法剥夺了当事人的上诉权，显然是错误的。在知识产权侵权诉讼管辖权异议司法实践中，人民法院针对当事人提出的级别管辖异议也要进行审理并做出裁定，如在某制药公司诉某药业公司侵犯专利权纠纷一案中，被告认为本案不应由中级法院审理并提出管辖权异议，法院经审理认定本案属于侵犯专利权纠纷案件，依法应当由中级法院受理，裁定驳回了被告提出的管辖权异议。[47]

当然，当事人对级别管辖提出异议应当受到一定限制，对于提审或者指定管辖，一般不得提出管辖权异议。正如有学者指出：“如果上级法院审理了下级法院管辖的诉讼，当事人不得以该案件属下级法院管辖而提出管辖权异议；指定管辖是法律赋予上级法院的权利，当事人和下级法院都不能提出异议。”[48]这是因为提审或指定管辖在一定程度上正是解决管辖权争议的法定方式，也是法律赋予上级法院的权力和职责，不容当事人再提管辖权异议。

（二）对人民法院系统内部不同性质的法院分工的异议

目前，我国的人民法院系统除了普通法院外，还有海事法院、森林法院、铁路法院和军事法院等专门法院，普通法院与这些专门法院在案件受理范围上有一定分工，但应当说这种分工是不够明确的，在一定范围内存在交叉、重合的现象。虽然知识产权纠纷案件原则上都应由普通法院审理，但由于知识产权案件越来越复杂，一些案件糅合了公司证券、破产保险、建筑施工等各方面的法律关系，在一定意义上落入了专门法院的受理范围。当普通法院受理这类案件后，当事人以这类案件应当由专门法院受理为由，或者当专门法院受理这类案件后，当事人以案件包含知识产权因素应由普通法院受理为由提出管辖权异议，否定受诉法院的管辖权，并请求将案件移送至有管辖权的法院。此时当事人提出的异议是不是法律意义上的管辖权异议？人民法院应当如何处理？本文认为当事人的异议理由已经不只是对受诉法院的管辖权的异议，而是对普通法院或专门法院对案件的审判权的异议，从这个意义上讲，它类似但明显又不同于主管异议。但是，既然此时当事人已经假管辖权异议之名提出了异议，法院还是应当做出裁定，如果当事人的异议理由成立的，应当依法移送。

（三）对受诉法院内部不同审判业务庭审判职责划分的异议

新世纪以来，人民法院推行大民事格局，法院内部负责审判业务的部门分为立案庭、刑庭、民庭、行政庭、审判监督庭等审判庭，其中民庭又分为民一庭、民二庭（商事审判庭）、民三庭（知识产权审判庭）、民四庭（涉外及海商事审判庭）。各审判庭之间有一定的分工，并在自己的职责范围内受理案件。但是，如上所述，社会关系的纷繁复杂使得具体案件往往包含着多种法律关系，如破产案件中知识产权的处理，公司并购中包括知识产权的转让，劳动纠纷中包括侵犯商业秘密或竞业禁止纠纷，离婚案件中包括对知识财产的分割等。按照目前各审判业务庭的分工标准，这类案件很难确定在哪一个审判庭审理，或者说无论在哪个审判庭审理，当事人都可提出异议。本文认为，在这些案件中，当事人虽然假管辖权异议之名对法院内部不同审判庭的分工提出异议，这种异议不属于管辖权异议，受诉法院经查明案件的审理符合法院各审判庭的分工安排的，应驳回异议，如果认为异议理由成立的，可直接向本院其他审判庭移送。

（四）对主管的异议

主管是指国家机关行使职权和履行职责的范围和权限，人民法院在民事诉讼方面的主管，是指人民法院对哪些民事纠纷有权依法进行审判，哪些民事纠纷可以通过民事诉讼的方式加以解决，通常称为人民法院受理民事案件的范围。[49]只有属于人民法院主管范围，人民法院才能行使审判权，不属于人民法院主管范围的纠纷，人民法院没有审判权。主管是人民法院行使司法审判权的前提和基础，管辖权异议应当是在主管确定的基础上提出的异议，如果不属于人民法院主管范围，则任何法院都没有审判权，自然也没有管辖权，更不会产生管辖权异议。

从知识产权审判实践来看，当事人提出的主管异议的，有的法院不予受理，有的法院虽然受理但不出书面裁定，在判决中也看不出是否审理了该异议理由。[50]这两种做法都是不妥的。虽然对主管的审查主要是立案审查的职责范围，在立案审查时应当审查原告起诉是否属于人民法院的主管范围。一般说来，人民法院决定受理的案件，都是其认为属于人民法院主管范围的案件。但由于我国法律未规定主管异议制度，而立案部门对主管范围的审查通常仅仅是依据原告提供的诉讼材料，被告没有或者较少参与立案过程，无从提出主管异议。因此，当案件进入审判业务庭时，应当允许被告就主管问题提出异议，人民法院对被告提出的主管异议的审查依据是民事诉讼法第108条第四项，即起诉必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。在最高法院审理的锦宫公司与广发公司商品房买卖合同纠纷管辖权异议案裁定中，明确审理了被告提出的主管异议。[51]经审查主管异议成立的，应驳回起诉；主管异议不成立的，应驳回其异议。

九、管辖权异议理由成立时的移送问题

在管辖权异议理由成立时，受诉法院应裁定被告所提管辖权异议理由成立，并应在裁定主文中写明受移送的法院。管辖权异议裁定生效后，应依法向有管辖权的法院移送。从知识产权侵权诉讼管辖权异议案件的审理情况来看，管辖权异议理由成立时同样存在一些问题，如有的案件被告只对受诉法院的管辖权有异议，而未主张应向哪个法院移送，或者笼统地主张向有管辖权的法院移送；有的案件被告在提管辖权异议时所请求移送的法院经审查对本案并无管辖权；有的案件被告在提管辖权异议时提供了多家受移送法院，而这些受移送法院有时候都有管辖权，有时候只有部分法院有管辖权，有时候则是都没有管辖权。本文认为，只要被告提出了管辖权异议，无论其是否主张了受移送法院，都应当进行审查。经审查被告的管辖权异议理由不成立的，应裁定本院具有管辖权，驳回其管辖权异议；被告管辖权异议理由成立的，应裁定将本案移送至被告主张的对本案有管辖权的法院；如果被告主张的多个受移送法院均有管辖权，受诉法院可以自行决定向其中一个法院移送。

有争议的是，在管辖权异议理由成立时，如果有数个法院均有管辖权，而被告仅主张向其中的部分法院移送，此时受诉法院可否自行决定受移送法院，不受被告移送意愿的约束，也即受诉法院可否向被告未主张的有管辖权的法院移送？本文认为此时受诉法院应受被告移送意愿的约束，应向被告所主张的有管辖权的法院移送，而不能将案件移送到被告未主张有管辖权的法院。这是因为管辖权异议是被告单方面启动的程序，且民事诉讼是解决民事权利义务纠纷的诉讼程序，应尽量尊重当事人在诉讼中做出的意思表示。当然，如果被告同意，也可向被告未主张的有管辖权的法院移送。

此外，当管辖权异议理由成立时，如果被告未主张受移送的法院，或其主张的受移送法院均无管辖权，此时是否移送及如何移送？对此有不同的做法，有的法院认为，既然被告未主张受移送的法院或其主张的受移送的法院无管辖权，则应视为被告主张的管辖权异议理由不成立，应裁定驳回被告的管辖权异议，维持本院管辖权；有的法院认为，管辖权异议理由是否成立与被告所主张的受移送法院是否具有管辖权是分立的，被告主张的受移送法院是否具有管辖权并不影响其管辖权异议理由是否成立，如果被告未主张受移送法院或其主张的受移送法院无管辖权而其管辖权异议理由成立的，可报请上级法院指定管辖；有的法院认为，当管辖权异议理由成立而被告未主张受移送法院或其主张的受移送法院无管辖权时，受诉法院应自行确定有管辖权的法院并移送。

本文认为最后一种做法是恰当的，其理由是：首先，管辖权异议理由是否成立与被告是否主张受移送法院或者其主张的受移送法院是否具有管辖权无关，被告是否主张受移送法院或者其主张的受移送法院是否具有管辖权并不影响对管辖权异议理由是否成立的审查；其次，我国民事诉讼法第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”可见，无论被告是否提出管辖权异议，受诉法院认为本院无管辖权的，都应向有管辖权的法院移送，被告在提出管辖权异议时未主张受诉法院或其主张的受诉法院无管辖权的，受诉法院更应自行确定有管辖权的法院并移送；第三，如果被告未主张有管辖权的受诉法院或其主张的受诉法院经审查无管辖权的，受诉法院应自行确定有管辖权的法院并移送，而不能报请上级法院指定管辖。根据我国民事诉讼法的规定，指定管辖的适用范围是有严格限制的，只有在有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权或者人民法院之间因管辖权发生争议不能协商解决时，才能报请上级人民法院指定管辖。被告在提出管辖权异议时未主张受移送法院或者其主张的受移送法院不具有管辖权，并不是报请上级法院指定管辖的合法理由。

十、管辖权异议裁定可否再审？

再审程序是法院依法对已为生效裁判文书确认的案件再次进行审理的诉讼程序，对于确有错误的生效裁判，再审裁判应予纠正，经审查未发现错误的生效裁判，再审裁判应予维持。因此，再审程序“是为了纠正确定裁判中的错误而对案件进行再次审理的程序。”[52]再审程序的启动有两种方式，其一是法院内部的启动，包括本院启动和上级法院启动，主要是指各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定，以及最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。其二是当事人启动，主要是指对已经发生法律效力的判决、裁定，当事人认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。一般认为，人民法院做出的所有的生效裁判均可依法进行再审。

近年来出现了反对对生效的管辖权异议裁定进行再审的呼声，其主要理由是：首先，“相对判决而言，当事人对裁定表示异议的效力相对弱化，因为若在诉讼中任由当事人对（管辖权异议）裁定无休止地提出不服，则本诉无法顺利进行，并且也与诉讼效率原则背道而驰。”[53]其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条的规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”由于我国民事诉讼法第140条规定，对于不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定，当事人有权提出上诉，可见管辖权异议的裁定不同于不予受理、驳回起诉的裁定，在司法解释明确规定不予受理、驳回起诉的裁定可以申请再审的情况下，显然是否定了管辖权异议裁定进入再审程序。再次，生效裁判做出后，案件已经恢复了实体审理，如果再对管辖权异议裁定进行再审，有可能危及管辖权恒定原则，“如果以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院在对案件实体审理的同时，而移送法院则对案件的管辖进行再审的混乱的现象。”[54]一些学者进一步指出，在“审判公正假定”的前提下，当前对管辖权异议裁定的上诉已经属于程序过度或者救济过剩，管辖权异议不仅不应进行再审，甚至应取消当事人对管辖权异议裁定的二审程序，实行一审终审。[55]

本文认为，对生效管辖权异议裁定进行再审确实会给案件的实体审理带来一些问题，但如果生效的管辖权异议裁定确有错误的，也应当进行再审，在现行法律框架下，当事人不服管辖权异议裁定的，应有权上诉。理由是：首先，根据我国民事诉讼法第177、178条的规定，对确有错误的生效裁判文书进行再审是人民法院的诉讼任务；其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条虽然未规定生效管辖权异议裁定可以申请再审，但也未否定可以申请再审；再次，再审包括当事人申请的再审和法院自身启动的再审，即使根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条的规定当事人不能就生效管辖权异议裁定申请再审，也不能完全阻止生效管辖权异议裁定进入再审程序，况且，司法解释并不能做出与民事诉讼法相反的规定。最高人民法院2003年5月30日做出的《关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》（[2003]民他字第19号）明确规定：“上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。”这里“依职权裁定撤销该错误裁定”实际上就是上级法院依职权启动的再审；最后，所谓管辖权恒定原则，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第34、35条的规定，应当是在案件受理时有管辖权的法院的管辖权恒定，如果案件受理时受诉法院的管辖权本身就不确定，自然不能适用管辖权恒定原则来确定受诉法院的管辖权。

（作者：刘晓军，中国人民大学法学院2005级博士研究生）