一、《商标法》中“合法来源抗辩”条款概述

我国《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”理论界与实务界通常将这一条款称为“销售商合法来源抗辩”条款。依据该条款，销售商倘若对所销售的系侵犯他人注册商标专用权的商品这一事实不知情，且能够证明商品系由正规、合法渠道取得，并指明商品的提供者，则销售商无需对自己的销售行为承担赔偿责任。

“合法来源抗辩”条款的设置，较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件商品往往并不是简单地从生产源头直接流向最终消费者，而是要经过交易链上的诸多环节，例如先由批发商负责总经销、再由各地经销商负责分销、最后由零售商销售给最终消费者。因此，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，“合法来源抗辩”条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。审判实践中，对于如何准确理解“合法来源抗辩”条款的立法本意，如何正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，如何正确认定作为被告的销售商所提交的“合法来源”的抗辩证据，对于案件事实的查明、侵权损害赔偿责任的承担、归属，都具有重要的现实意义。结合审判实践中的体会，笔者以为，应当从如下几个方面来把握“合法来源抗辩”的问题，分别展开论述。

二、销售商承担侵权赔偿责任的归责原则问题

关于销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，理论界与实务界中存在两种较具代表性的观点：第一种观点，认为销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，属于无过错责任；第二种观点，则认为销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，属于过错推定责任。

笔者倾向于同意第二种观点。一般来讲，归责原则所解决的问题是应当采用什么样的判断依据来使行为人对所造成的损害承担责任。民事侵权行为归责原则体系由过错责任、无过错责任与公平责任所组成。过错责任，是以行为人主观上存在过错，包括故意及过失，来确定行为人承担侵权责任的一种归责形式。过错推定责任是过错责任的一种特殊表现形式，它以过错责任为基础，采取举证责任倒置的方式，即首先推定行为人主观上具有过错，如果行为人无法证明自己没有过错，则将承担相应的侵权责任。无过错责任，又称为严格责任，是指不考虑行为人主观上是否具有过错，法律明文规定行为人都必须承担相应侵权责任的归责形式。笔者以为，《商标法》第56条第3款关于销售商在满足“合法来源”条件下免予承担赔偿责任的规定，采用的是过错推定的归责原则。理由是：首先，过错推定责任，如前所述采用的是举证责任倒置的方法，把“不存在过错”的举证责任转嫁给销售商。销售商须证明自己无过错。如果销售商不能证明自己没有过错，则法律上推定其具有过错，因而须承担相应的侵权责任。而在无过错归责原则下，权利人只需要举证证明有损害事实、损害事实与销售商的销售行为存在因果关系，销售商就应当承担侵权责任。其次，过错责任是侵权法上的基本归责原则，无过错责任由于不问行为人主观上是否具有过错，其归责方式过于严厉，因此只有在法律明文规定的情况下才能适用无过错归责原则。例如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”，便属于无过错责任的法定情形。而我国现行法上并未明文规定销售商销售的只要是侵犯他人注册商标专用权的商品，就应承担侵权赔偿责任。因此，认定销售商承担侵权赔偿责任的归责原则属于过错推定责任，是比较符合学理以及立法原意的。

三、《商标法》第56条第3款的构成要件问题

笔者以为，可以从以下四个方面来分解把握：

（一）援用“合法来源抗辩”的主体是特定、惟一的，即只能是销售商。至于侵权产品的使用、仓储、邮寄、运输、包装等人员，均不得援用这一条款作为“不用承担侵权赔偿责任”的抗辩。

（二）援用“合法来源抗辩”所针对的客体也是特定的，即只能针对“侵犯注册商标专用权的商品”，至于“侵犯未注册商标的商品”则不在其列。

（三）“不承担侵权赔偿责任”的前提，首先必须满足“销售商对于所销售的系侵犯注册商标专用权的商品不知情”这一主观要件，其次才可进一步探究有否满足“所销售的商品是否具有合法来源”这一客观要件。笔者以为，这一点尤其有必要加以强调。

司法实践中有一种观点认为：销售商只要能够证明商品的合法来源，就可以免予承担赔偿责任。笔者以为，这种无视销售商主观态度的观点，是不符合《商标法》第56条第3款的条文表述的，是对该条款的狭隘理解，也是对“合法来源抗辩”这种简化说法不加深究、望文生义而产生的误解。事实上，销售商明知所销售的商品系侵犯他人注册商标专用权的商品，但是能够提交合法来源证据的情形并不少见。如果仅仅审查销售商所提交的合法来源证据的证明力，而忽略考察销售商从事销售行为的主观心态，则有可能造成相当数量的销售商逃避法律制裁的负面后果，甚至可能纵容、助长销售商重复侵权的嚣张气焰，这是与保护注册商标专用权人的合法利益、打击侵犯注册商标专用权的侵权行为、营造诚信经营的市场机制的商标法立法宗旨背道而驰的。而且，正如前面对“销售商承担赔偿责任的归责原则”的分析，事实上《商标法》第56条第3款关于“销售商在特定条件下不用承担赔偿责任”所采用的归责原则属于过错推定责任，而过错推定责任属于过错责任的一种特殊表现形式。采用过错推定责任作为归责的依据，并不是不用考察行为人的主观心态，而是先由行为人证明自己主观上有无过错，倘若证明不了主观上不具有过错，则推定行为人是有过错的，必须承担侵权赔偿责任。

笔者以为，从《商标法》第56条第3款的行文表述上分析，“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”与“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”是并列关系，而不是递进关系。换言之，“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”与“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”，均是“不承担赔偿责任”这一法律判断的充分必要条件，“不知道”解决的是行为人的主观心态问题，“合法来源”解决的是侵权商品的客观进货渠道问题。销售商能够“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”，但不能证明“不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品”的，也一样要承担侵权赔偿责任。因此，“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”并不是对“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的细化解释，或是例举说明。证明“销售商不知情”的方式也不仅仅是“合法来源抗辩”，必须要综合原、被告双方当事人的陈述及举证情况来加以判断。换言之，审判实践中不能单凭作为被告的销售商一方辩称“不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品”，便认为满足了“不知情”这一主观要件。

《商标法》第56条第3款所讲的“不知道”，依反对解释的解释学方法，即是“知道”或者“应当知道”。“明知”对应的是“故意”这种主观过错表现，“应知”对应的则是“过失”这种主观过错表现。行为人“明知”所销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品仍继续销售，说明行为人主观上属于明知故犯，其主观恶意也最为明显。认定销售商主观上“明知”，一般可以考虑以下这些因素：

（1）行为人曾经收到权利人发出的警告函、律师函，或曾就商品涉嫌侵犯权利人的商标专用权进行过交涉。这种情况下，行为人完全有义务去查实权利人的注册商标的法律状态，却置若罔闻仍继续销售侵权产品。这种情形足以否定行为人“主观上并不知情”的抗辩，而应认定销售商主观上系“明知”；

（2）行为人曾就类似纠纷与权利人有过民事诉讼并被法院认定构成对权利人注册商标专用权的侵权，或曾经因为销售同样的产品受到相关行政执法部门的查处，嗣后行为人继续销售侵权产品。这种情形亦足以否定行为人“主观上并不知情”的抗辩，而应认定销售商主观上系“明知”。

销售商主观上“应知”却还是将侵犯他人注册商标专用权的商品投放市场，说明销售商对所销售的系侵犯注册商标专用权的商品存在过失，销售商虽非明知故犯，但未尽到对所销售的商品存在权利瑕疵的审查、注意义务，仍应认定具有过错。笔者以为，应注意把握三个因素，来判断销售商是否尽到相应的权利瑕疵的审查注意义务：

（1）销售商的资质。笔者以为，对于批发商与零售商，对于具备法人资格的销售商与不具备法人资格的个体工商户、租赁商场柜台的个人，所施加的审查注意义务的要求应当有所区隔。比如对于批发商，由于其往往是大批量进货，其在侵权商品的流通环节处于上游地位，或者说居于接近侵权行为链条的源头位置，因此相对于处在流通链条下游的零售商，批发商更有能力来判断所购销的商品是否可能侵犯他人的注册商标专用权。换言之，批发商相对于零售商，更具有商业经营优势来履行更加周密的权利瑕疵审查职责。这种情形下，司法实践上也可以课以批发商相对于零售商更加严格的审查、注意义务。又比如对于具备法人资格的销售商，由于其内部财务会计制度的要求以及工商税务等行政部门的审核要求，其购销商品需要办理的手续也较为完善、复杂，而且法人相对于个人，一般都具有规模大、经济实力较为雄厚的经营优势，因此法人也就更应当有能力来审查商品是否有权利瑕疵；而作为不具备法人资格的个体工商户、承租商场柜台的个人，其日常经营往往是小额交易居多，且进货、出货手续都普遍比较简单、粗糙，因此在审判实践中就不应课以其较重的审查义务；

（2）销售商与所销售的侵权商品的关系、销售商与权利人的关系。笔者以为，如果销售者与商标权利人属于同业经营，存在潜在竞争关系，则销售者更可能注意所销售的商品是否侵犯权利人的商标专用权；而如果销售者与权利人不属于同业经营，不存在竞争关系，则除非权利人的注册商标需要给与驰名商标跨类保护的必要，否则不宜认定销售商构成商标侵权。至于讨论销售商与所销售的侵权商品的关系，主要是针对实践中“合作伙伴异地代销”这种情形。这类情形，多发生在具有商业合作关系的伙伴之间，基于彼此长期合作所建立的互信，此地的销售商偶尔帮助异地的合作伙伴代销其商品的情况所在多有，但此地销售商直至纠纷产生才知晓所代销的系侵犯注册商标专用权的侵权商品，而事实上此地销售商自己平日经营的商品与案件争议标的无关。例如，在深圳市中级人民法院审理的路易威登马利蒂(法国)公司诉被告深圳市江兴实业有限公司商标侵权纠纷一案[1]中，原告发现被告未经其同意销售标有“VL”注册商标的汽车用防滑垫产品，其防滑垫产品使用原告产品特有的“VL”注册商标，目的是借此利用“VL”品牌的知名度来吸引相关公众的注意力。被告则辩称其主观上并不清楚本案所涉及LV产品是侵权产品，该产品系由案外人李晓娟提供的，考虑到公司与李小娟是生意上长期合作伙伴，彼此具有互信关系。2005年6月10日，被告向李小娟经营的广州天河永福汽配城鸿铭汽车用品行订购了TR防滑垫、静电帖产品，李小娟要求附带将100块LV防滑垫送往江兴公司在深圳代销，被告考虑到双方的生意往来关系，且金额不大，故收取了委托代销的货物。因此在这种情况下被告根本不清楚在汽配城合法经营的经营商户有可能销售侵权产品。为此，被告向法院提交了广州天河永福汽配城鸿铭汽车用品行的发票、运输单、送货单等证据。经查，发票为税务机关代开统一发票，付款方是被告，收款方是广州天河永福汽配城鸿铭汽车用品行；运输单为深圳市明宇货运有限公司运单；该发票和货运单均写明LV防滑垫100张及其他两类货物，共计价值人民币1145元，可以看出LV防滑垫100张的笔迹与其他笔迹明显不同，是后加上的，货物金额也是在原金额825元基础上增加LV防滑垫100张320元。被告以上述证据来证明所销售的防滑垫是从被告李小娟处取得，而且所销售的产品是在没有向被告李小娟订货的情况下，由被告李小娟要求送货的司机一并委托江兴公司代销的事实。被告在知晓原告起诉后，又向李小娟购买LV防滑垫并进行了公证，以进一步说明所销售的涉案商品具有合法来源。基于以上事实，法院最终认定，被告向李小娟进货时确未要求进购侵权商品LV防滑垫，而是受李小娟委托代理销售。系在不知情的情况下销售了侵权商品，且能够证明商品具有合法来源，也指出了提供者，原告也无证据证明被告在销售侵权商品时主观上系明知，因此法院认定被告江兴公司无需承担赔偿责任。

笔者以为，对于这种基于商业合作互信而偶尔代销侵权商品，与那种以销售侵权商品为业的行为确有必要加以区隔。对于前者，法律上不宜课以其过高的审查注意义务，只要相关事实查明，法院可以采信其“主观上确系不知情”的辩称。如果对于这种情形，法律上仍要认定销售者“应当知道所销售的是侵权产品，否则具有过失”，未免过于严苛。至少，在侵权赔偿数额的认定上，应当对这一因素有所斟酌。当然，司法实践中必须严把事实查明关，以防两地侵权者恶意串通，逃避法律制裁的情形；

（3）涉案商标的知名度。商标只有附带在商品上被投放入市场流通，才可以彰显其作为商品符号的区别价值。显著性越高的商标，其知名度自然也就越大，被消费者认知的可能性也就越大，自然被仿冒搭便车的可能性也就越大。商标的知名度不同，相关公众的注意程度也就不同，造成混淆可能性的大小自然也就不同。因此，在侵权判断上，对于销售商的审查注意义务也应当有所不同。知名度越高的商标，由于使用时间较长，投放的地域也较广，更容易引起相关公众的注意。特别是驰名商标，往往享誉海内外，广为业界知晓。在这种情形下，销售者通常施以普通的注意力就可以察觉所销售的商品是否涉嫌侵权他人的知名商标，甚至是驰名商标。相应的，这种情形下法律对销售者的审查注意义务也就提出更高的要求。这种情形下销售者很难辩称自己“主观上不知情”，恰恰相反应当认定销售者主观上具有重大过失，因为他所销售的商品侵犯的是知名度很高的商标，甚至是驰名商标，而客观上他本完全可能注意到此一事实，却仍然使商品流通入市场，极易造成消费者的混淆，自然对权利人商标专用权的损害也就较普通商标更加严重。

（四）“合法来源”证据证明力的审查问题。实践中，有的销售商提供的是增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证、有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。关于这些材料的证明力问题，笔者以为，我国现阶段社会经济成分的多样性，决定了销售商身份的多样性。有国营的、集体的、股份的、合资与合作等法人单位的销售商，也有个体工商户、合伙组织经营的。因此，笔者以为根据销售商的资质来做区隔、把关，可能比较适宜。另外，根据我国税法的有关规定，增值税专用发票一般是在生产、制造、加工环节作成，商业发票则是在商品流通环节出具，当然也有在流通环节出具增值税专用发票的情形。笔者以为，商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，因此这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。例如，在深圳市中级人民法院审理的三九企业集团（深圳南方制药厂）诉深圳市万泽医药连锁有限公司等五被告商标侵权纠纷案件中[2]，原告在万泽医药的经营场所购买了“999洁尔康会阴冲洗消毒液”以及“999洁尔康洗液”的被控侵权产品，万泽医药出具了电脑小票、发票，用以证明万泽医药公司有销售侵权产品的事实。被告万泽医药公司虽承认其有销售涉案商品的行为，但辩称已经尽到必要的审查注意义务，对涉案产品为假冒他人注册商标的商品这一事实不知情，同时向法院提交了盖有买卖双方公章的购货合同、税务部门出具的统一增值税专用发票来证明所销售的产品具有合法来源。基于此，法院认定被告万泽医药公司所提交的证据足以证明所销售的商品具有合法来源，并且指明了商品的制造者，因此万泽医药可免予承担赔偿责任。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏增值税发票、商业税务发票、支付凭证这些材料所具有的社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。

四、与“合法来源抗辩”相关的程序法问题

审判实践中，销售商往往在提出具有“合法来源”抗辩理由的同时，又向法院提出追加供货商或生产厂家等作为本案的共同被告。实践中有一种观点认为，为便于查清事实，更好的让权利人从源头上制止侵权，应当予以追加；另一种观点认为不应追加。笔者以为，两种观点都具有一定的片面性，应当具体情况具体分析。正如前文所述，商品的流通涉及交易链条中的多个环节，常常是商品几经转手才到达最终能够消费者处。因此，销售商请求追加的商品提供者是否为流通链条的源头具有不可预知性，如果法院予以追加后发现上游还有供货商，被追加的供货商亦申请追加该前手供货商，则势必造成案件审理旷日持久，造成案件无法在正常审限内审结，使权利人的权利不能得到及时的保护，以致权利人迅速打击侵权的目的难以实现，同时增加当事人的诉累并极大浪费司法资源。

笔者以为，对于销售者追加被告的申请，首先应当审查其所提交的“合法来源抗辩”证据材料的内容真实性，如果该证据材料真实性无法认定，则说明销售者的“合法来源抗辩”缺乏事实依据。这种情形下，法院不宜支持销售者的追加被告的请求，而应径行判令销售者承担侵权损害赔偿等侵权责任。如果审查销售者所提交的“合法来源抗辩”的证据，能够初步认定该证据的真实性，则为查明案件事实、分清责任的需要，法院应当追加侵权商品的提供者作为案件的共同被告。如果被追加者以“还有上游供货者”为由，继续向法院申请追加上游供货者作为共同被告，则法院应当赋予原告“程序选择权”，向原告释明相关诉讼权利以及相应的诉讼风险，由原告自己决定是否继续追加供货商作为案件的共同被告。毕竟原告作为权利人，是自己利益的最佳判断者。况且原告选择起诉谁，愿意起诉谁，是原告行使诉权的表现形式之一。法院赋予原告“程序选择权”，亦是对原告诉权的尊重。如果原告经判断，最终明确表示放弃追加上游供货者作为共同被告的，法院应当尊重原告的选择。另外从实体法角度考虑，交易链条上的这一系列供货商，并不必然具有共同侵权的主观意思联络，而有可能仅仅是一环扣一环但又分别独立的法律关系，这是由合同的相对性所决定的。换言之，这些供货商之间并不具有构成必要共同诉讼要求的法律关系。因此，法院赋予原告“程序选择权”的操作方式是适宜的，并不违背我国民事诉讼法上有关必要共同诉讼的规定，也有利于法院尽快定纷止争、案结事了，维护司法公正，促进社会和谐。

（作者简介：叶若思，深圳市中级人民法院知识产权庭庭长，法学博士。欧宏伟，深圳市中级人民法院知识产权庭法官助理，法学硕士。联系地址：深圳市福田区彩田北路6003号市中院民三庭，邮编：518036）