【摘要】明确专利法律关系的客体及其特性，是厘清假冒他人专利、冒充专利与专利侵权的关键。假冒他人专利与冒充专利无实质性区别，假冒他人专利不应归类于专利侵权行为，建议第三次专利法修订予以采纳。

【关键】假冒他人专利  冒充专利  专利侵权 

专利法又面临一次修订，总结吸取专利司法实践中所发现的问题和提出的建议，是进一步提高我国专利立法水准的有效途径之一。其中，假冒他人专利和冒充专利就是应引起重视并加以解决的问题

一、假冒他人专利与冒充专利在历次专利法修订中的体现

1984年制订的专利法第六十三条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”其中，专利法第六十条是关于未经许可实施他人专利及其处理的规定，刑法第一百二十七条是关于侵犯商标注册权刑事犯罪行为的规定。因当时的刑法中没有关于专利刑事犯罪的规定，所以当时只能比照最相近的条款追究假冒他人专利行为的直接责任人的刑事责任。

在1992年第一次修订专利法时，人大常委会认为仅仅规定对假冒他人专利的行为予以制裁还不充分，对无中生有地冒充专利的行为也应当予以制裁[i]。因此，92版专利法第六十三条中增加了第二款，规定“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”我国1997年修订的刑法第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚款。”

现行专利法第五十八条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告。没收违法所得，可以并出违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，该法第五十九条规定：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”

二、问题的提出

笔者在专利审判实践中曾接触过一个专利侵权纠纷案件，原告是一家炊具机械加工厂，该厂拥有“一种馒头加工机”实用新型专利权，被告是一个体工商户，从事简单农用机械的制造销售，该被告为了更好地销售其产品，杜撰了专利名称“一种播种施肥两用机”和专利号标注在产品的标牌上，原告在市场上发现被告产品上标注的专利号与其授权专利相同，遂提起诉讼，要求对方停止侵权并赔偿损失。该案在审理中，不仅在当事人之间甚至在合议庭成员之间也产生了许多争论，如专利权到底保护什么，专利权人标注专利号和专利名称是一种权利还是义务，专利侵权行为的本质含义是什么，冒充专利和假冒他人专利有无实质区别，是否属于专利侵权行为，等等。

三、专利法律关系的客体及其特性

现行专利法第二条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。应当注意到：以一部专利法同时保护三种不同的客体，是我国专利法的特点之一[ii]。在了解我国专利法的客体时，有必要全面了解这三种客体的具体含义，正如现行专利法实施细则第二条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是指对产品的形状、图案或者其组合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富于美感并适于工业应用的新设计。能够成为专利法所保护的发明和实用新型须具有新颖性、创造性和实用性，外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

上述专利客体的含义和授权条件揭示了专利客体的本质特性，即专利客体的无形性和智力性，它是凝聚专利权人智力创造、无形的技术方案或设计方案。而专利号或专利名称是否具备上述特性并进而成为专利客体？我们可以看一下二者产生的过程：专利权人在申请专利时须根据自己发明或实用新型所涉及的技术或产品、或外观设计所适用的产品为其专利命名即专利名称，专利名称不具有唯一性，不同的专利申请可能使用相同的专利名称；而国家知识产权局规定采用的专利号由十位阿拉伯数字构成，其中前四位表示申请年号，第五位表示专利类型（1为发明专利、2为实用新型专利、3为外观设计专利），后五位数字表示专利的序号。不难看出，专利名称和专利号不具有智力性，其仅仅对受专利法所保护的客体具有标识作用。社会公众仅从专利号或专利名称上是无法知悉专利保护的客体即发明创造的内容，专利权人对其专利名称和专利号不具有专属权利。正如私家花园悬挂的门牌或提示牌“私家领地，非请莫如”，权利的客体是私家花园，而非各种招牌，招牌的唯一作用在于提示公众尊重他人权利。

四、假冒他人专利和冒充专利无实质不同，二者不属于专利侵权行为

现行专利法第十五条规定，专利权人有权在其产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。该规定将专利权人使用专利标记和专利号视为一项权利，有的学者将其称为专利标记的使用权[iii]，笔者对此一直持有不同意见，因为专利权作为应当事人的申请并经国家知识产权局授权的拟制权利，该权利的存在与行使须向社会公众公示和告知，以便善良公众尽谨慎规避之义务，专利权人使用专利标记和专利号应是其法定的义务。现行专利法实施细则第八十四条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。该条款穷尽式列举了为现行专利法所禁止的假冒他人专利行为，但是，分析上述四种行为，我们可以得出一个结论：即使具有一定专利知识的人在发现上述四种行为时，也仅能被误导认为对方持有专利，仅从专利号或经变造的专利文件上是无法联想到具体的专利权人，更不会想到具体的专利技术。那么，这又与现行专利法实施细则第八十五条所规定的冒充专利行为有何区别？该条规定下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。上述两类行为有两个共性：一是行为人的行为或产品不涉及专利保护的客体即专利技术方案或设计方案，不属于专利侵权行为；二是行为人的行为或产品误导社会公众以为其拥有专利，该误导行为并未使社会公众联想到具体的专利权人或具体的专利技术方案或设计方案。

结语：专利权的保护客体应为授权确认的技术方案或设计方案，专利法律关系的内容应为专利权人对该客体的垄断权及对社会公众的禁用权。而专利号和专利标记无任何知识产权属性，专利权人在相关产品上标注专利号和专利标记为一种法定的义务而非权利。现行专利法所规定的假冒他人专利和冒充专利无实质性区别，均是不涉及专利客体的专利行政违法行为，不属于专利侵权行为，应由专利管理机关依法查处。