前段时间代理一起外观设计专利侵权案件，在庭审中相关方提到这样一个观点：专利权保护的起始时间在专利公告授权后追溯到专利申请日，即专利权人在专利授权后，对专利自申请日起至专利授权公告日之间的制造专利产品的行为，可以追究制造人的侵权责任。笔者认为此种观点值得商榷。

专利法第39条规定：发明专利权自公告之日起生效。第40条规定：实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日生效。专利法的前述规定，明确界定了专利权的生效日为授权公告日。

专利法第11条规定：发明、实用新型和外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据法律反面解释的方法，不难知道，专利权人对专利授权公告日之前的他人的制造、销售、进口、使用等行为，没有禁止权。因此据此可以认为，专利独占实施权的起算时间为专利授权公告之日，授权公告日之前的行为不属于专利侵权行为，专利权人提起的侵权诉讼无疑应被法院驳回。

当然专利在申请后至授权前，申请人还是享有法律规定的其他权利，如根据先申请原则，在申请日之后，其他申请人的提出的同样的发明创造将不再授予专利权，专利权仅授予在先申请人。另外对发明专利自初步审定公告后，发明专利的申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。但这些法律上的权利都不属于独占实施权的内容，况且专利尚未授权，因此该权利可以认为是专利申请人的权利，而不是专利权人的权利。

笔者认为，之所以会产生前述的错误认识，是因为没有准确理解专利法第42条的规定。该条规定：发明专利权的期限为20年、实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。正是该条“自申请日起计算”的规定，让人望文生义的认为，在专利授权后，自申请日起，专利权人就享有独占的实施权。但结合专利法第11条的规定，可以断定，此种理解无疑是错误的。

不过同为工业产权的注册商标有效期是自核准注册之日起计算，为什么专利权的期限却从申请日起算呢？其实从授权公告之日起算，更符合法律的体系性要求，因为专利法第11条明确规定专利权人专利授权后才能享有独占实施权。另外如美国、加拿大等国也规定了专利权自授权公告之日起。因此笔者认为在专利法修改时，可以将专利权的期限改为自授权公告之日起计算。当然专利权的期限应相应缩短，考虑国内的专利授权时间周期，将此时间周期从现专利法规定的保护期内扣除，确定一个相对较短的保护期，扣除后的保护期当然不能低于trips的要求。这样专利权的期限相比当前的规定不会短，同时体系上的不协调也解决了，理解起来就容易多了。

那么，为什么专利权人独占实施的权利须自授权公告日起算而不从申请日起算呢？

笔者认为：这是因为在申请日至授权公告日之间，若专利申请人享有独占实施权，对社会公众是不公平的。因为专利权人之外的社会公众，在专利授权公告之前，是不知道申请人的所申请的专利的内容，社会公众在此期间实施与申请人同样的技术方案，表明是社会公众自主作出的发明创造，在专利权人的专利未授权之前，社会公众当然享有自由实施的权利。另外即使专利被授权后，若社会公众享有先用权，社会公众在原有范围内的行为也不视为侵犯专利权。

作者：

     张建良

     上海四维律师事务所昆山分所律师

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