按：外商在中国参与知识产权诉讼，势必要了解中国法官是如何具体运用法律解决纠纷、作出判决的。中国的法官在审理案件的时候，考虑问题需要更全面，而不是仅仅依据法律条文断案。一方面法律条文一般都很原则；另一方面也是中国社会复杂的实际情况所决定的。

在中国现代法律制度和社会法律意识之间存在着冲突，社会传统和公民的法律观念没有法制建设发展的速度快，还有很多公民法律意识淡薄，这时候法官该如何选择，是单纯从法律的角度考虑，简单依照法条断案，还是要更深层的考虑整个社会情况，考虑判决对社会的引导和示范的作用呢？

最近一部名为《真水无香》的电影正在中国放映，这部影片反映了知识产权法官如何审理案件，揭示了中国法官在审理案件中所遇到的社会性问题，公民法律意识淡薄的问题，经济的不平衡问题。其中有个情节是，法官让当事人提交证据，他说，我没有证据，我凭的是良心，你就凭良心判吧。

可见在他们的观念中解决纠纷的还是依靠传统的道德而不是法律。而这种现象在中国公民中还普遍的存在。当原告未提交充分的证据，法官依法判他败诉，这个原告就采用自杀的方式抗议，最终通过政府的行政行为使他和他的工厂的问题得到了解决，而该案件的审理法官依法做出判决，却因效果不好受到了审判监督部门的审查。

这些都是中国法律文化的特点，作为外商在华参与诉讼，至少应对此有所了解，对中国社会的方方面面有所了解。

处于社会转型时期的中国法官们，所扮演的角色不仅仅是居中裁判、依法办案、遵循程序。为了更好地消除社会矛盾、逐步建立其公众对法律的信仰，法官们至少还要担负起普及法律、培育法治信仰的工作。

针对外商在华诉讼的一些问题，记者也征求了一些法官的观点，希望从他们的角度谈谈涉外知识产权诉讼，能帮助外商分析一些诉讼中遇到的问题和提供一些合理的建议。

最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士：

1、外商应依照法律程序解决知识产权问题

在入世前后的7、8年间，从一些统计数字中可以看出来的，法院受理的知识产权民事案件中的涉外案件的比例未发生变化，仅为3%左右。但是外商的抱怨的声音却很大，外商被侵权的时候往往通过各种途径向中国政府施加压力，而不是像他们在自己国家那样遇到侵权就起诉。

用法律保护知识产权是一个特点，而在中国，有些外商却没有按照国际的惯例或者依照其在本国的做法，遇到侵权纠纷就采用诉讼解决问题。而是采取了抱怨，向中国施压甚至让政府加强行政执法，希望不花费诉讼费就能解决问题，个人的私权利问题，让整个社会承担。这是目前的一种现象。

当然诉讼本身就是一个不愉快的事情，古今中外向来如此。譬如，在美国的诉讼费用和律师费很高，比中国高得多。有许多起诉的企业就是因为费用过高，只能放弃诉讼，或者是与被告方握手言和。诉讼是一个途径和武器，应该使用，但我并不主张非得用诉讼解决问题。

当然，外商在不得已的时候，在涉及自己重大利益的时候，采取其它途径不能很好的解决的时候，还是应该用诉讼来解决。

根据中国的法律规定，对于侵权以后的损失赔偿问题协商不成的应该由法院来审判，行政机关是不能做决定的。中国的行政执法，包括停止侵权，吊销执照和罚款，如果处罚失误的话，可能造成反赔偿。是行政执法还是诉讼，应该根据具体案情选择哪个更为有利。在中国市场经济还不完善的情况下，尤其中国计划经济时间比较长，正在转型期间，是可以的通过行政执法解决问题的。可选择的行政执法机关也比较多。可以根据企业的利益来选择行政执法或诉讼。

2、外商在华诉讼的困难

诉讼在哪个国家都会遇到难处，中国企业到美国诉讼比美国企业到中国要难，美国的法院没有给当事人很多的便捷方式（如在中国的立案，服务，举报中心等）。当事人、律师的阐述观点的时间也很短，而外商企业在中国诉讼中陈述的时间却很充裕。

外商在华诉讼的有些困难是对中国法律理解不够造成的。譬如，在华诉讼需要有法人代表的证明书，才能受理案件，有些跨国公司的用律师的签名就来参加诉讼了，中国立法的本意是防止一些皮包公司，或者没有权利的人主张权利。所以外商进入中国就应该适应中国的法律，跨国企业行为应该适应国家的行为。

外商在国外取得的证据，根据中国民事诉讼法的规定，需要公证、认证。都有明确规定。如果外商未履行这样的手续，对于法官来说是不能违背诉讼法来认证的。有的外商进入中国这么多年来，他们没有积极的适应中国的法律。而总是按照企业行为来行事，是改变一个国家的法律容易还是改变企业行为更容易些。推动立法需要过程和时间。在没有改变立法的情况下，改变企业行为遵照中国现行法律更为实用。不要希望中国的法治适用外国的规定和外国公司的惯例。

对于外商如何避免公证带来的麻烦，我可以给一个建议，如果在国外的外商需要公证法人的授权，那不如直接在中国设立公司等，直接递交有关文书，这样就解决了参加诉讼需要公证的麻烦。

3、在华诉讼要了解中国的文化

实际上，外商在华诉讼陈述时间充分，诉讼费用低，法官注意倾听，合议庭比美国法官考虑的要更多，中国法官不仅考虑案件的基本情况，法律依据。还要考虑中国国情，考虑外商投资环境，考虑大的环境。因此合议的程序比较充分。所以大部分跨国公司和外资企业赢得知识产权诉讼。

外商遇到的也有语言和习俗的问题。在语言和文化方面，中国人了解外国人比外国了解中国人多，外商在中国不应使用自己的语言，用自己的文化作为衡量事物的标准。要认识到中外法系的不同，法律文化的不同。中国企业去国外诉讼自然要遵循当地的法律，而外商来华诉讼如果总是想着自己国家的法律如何规定，总用自己国家的法律思维，是不对的。既然中国是一个不可多得的市场，对外商来说很重要，那就应该深入到中国文化中，了解中国的法律，按照中国的法律，中国的文化参与诉讼。对中国的文化有些外国人也理解不准确。当然也应该了解中国社会不完善的地方，如正在建设中的诚实信用体制，银行保险，账目规则等，注重这些问题，小心这些问题。熟悉这些中国国情就可以避免一些走弯路。

在个案的判决中，法官会考虑如何处理的结果最佳，法律是调解社会矛盾的，一个案件是一滴水，放到大的环境来说就可能是谬误。所以法官不能毫无顾忌的作出一个判决，不仅要适用中国法律，还要看具体情况，要考虑国情、稳定因素，考虑是否影响外商投资环境。在一些发达国家里普通法官都不会考虑宏观的情况，除非一些资深的法官。

4、取证难的原因

证据问题不只是法院的问题，涉及到立法和全社会的问题，也就是说证据制度不是法庭里的问题，是国家制度和法律体系的问题，如，信用制度，账簿制度的问题。整个信用制度完善和各方面制度的完善需要一个的过程。目前证据法没有出台，证据法制还不健全，只是散见在民事诉讼法和司法解释当中，一些方便当事人举证的制度还没有。比如，在盗版假冒的情况下，还不能使用有规制的调查公司、私家侦探等中介组织来弥补了政府力量的不足。

法官是不去法庭外调查的，国外证据制度健全限制双方当事人必须把证据交出来。中国法律目前还没有这方面的法律规定，要求当事人在一定时间内把证据都交到法院，并且双方要交换。证据固定下来，今后再提交就不行了，除非不可抗力。因为中国证据制度的不健全，在诉讼阶段，当事人往往不把掌握的那些证据交齐，中国也没有规定一些调查公司和私家侦探的法律地位，认为这种制度危害社会治安，危害社会稳定。我不主张完全放开这种制度，我的主张是要给一些中介机构，法律服务者的一定的法律地位，帮助他们在打假中取证。据我了解目前国家立法机关还没有证据法的立法计划。有关方面还不够重视。目前有关证据的司法解释的效力比较低，不能约束诉讼前的公众的普遍行为，不可能强制的要求当事人提交证据。

证据制度不健全也是客观上造成取证难得原因。但是一些外商往往不把精力用到举证上，而是使用找领导，弄参考，靠舆论，告状，抱怨，甚至更严重的等一些非法治的做法。以为这就是中国文化。其实，中国有一些很好的律师，即使在证据法不完善得情况下，还是可以举证的。而司法解释在证据法制不健全得情况下，也作出一些对当事人有利得具体规定，并且，在实体法上也采用了有举证责任倒置，如方法专利的侵权人要承担举证责任和卖盗版的要举出正版的授权。因此，外商还是可以通过好的律师，用好司法解释和法律条款，来获得证据。

另外中国还有行政执法，在有些证据不足的情况下，通过行政执法扩大证据的线索。证据充分了再进行诉讼。在未来中国证据法制的加以健全，将来会更有利于权利人诉讼。知识产权司法保护的机制也运转正常，有法定程序的保障，是可以信赖的。在证据上多做些工作，会有明显的效果。

5、法律手段是解决纠纷最佳途径

外商往往通过一些非法律的手段解决知识产权纠纷问题，如通过外交途径向国家领导人告状，制造舆论压力，甚至动辄经济制裁等。我不赞成这样的作法。其实更有效率的是依照法治的方法。非法治的方法不是真正解决问题的途径，国家领导人并不会直接去解决这个问题，这样做耽误了许多不必要的时间。如果是大方向上的问题，如整个的投资政策、证据法律健全，或者其他立法问题，我觉得外商应该向国家领导、人大或立法机关提交建议。但是具体个案不应该用这样的办法。而外商只是在中国采取的这样的做法，他们在其他国家未采取这样的手段，如果在美国或欧洲这样做，有可能就被认为干涉司法的行为，影响司法公证。可见，外商在抱怨中国法律制度的向政府施压的同时，他们的做法实际上也在破坏中国的司法建设。

6、赔偿数额的问题

从我个人的观点看，外商觉得赔偿数额少，主要还是没拿出确实的证据或者说是诉讼证据问题。在损失证据充足的情况下，法院不会不予支持，但是，例如有的外商，只发现了100张盗版的光盘，却要求判决赔偿1000张的损失，法院不可能支持，这种情况也不应抱怨赔偿数额少。最近雅马哈的案件最高法院就判决赔偿了权利人800多万人民币。赔偿数额少的另一个可能是，有些知识产权的价值的含金量太低，中国相当多实用新型、外观设计等专利的价值就比较低，有的为了获得奖励、优惠而编造专利申请和“驰名商标”，判出天价来是不可能的。另外，有些国家的知识产权案件是实行惩罚性的赔偿，而中国是实际损失的全部赔偿，因此对比起来可能没有国外的赔偿数额高。

7、据报载“法拉利”在商标案件中败诉问题，是否说明中国对知识产权保护存在问题

你提到报载意大利涉及法拉利的案例，可能是行政诉讼当中，国家商评委处理的案件。后来又到法院司法复审。具体情况我不清楚。

外商如果申请认定自己的商标是驰名商标，需要提供推广品牌等的证据。对驰名商标的保护，第一是对在中国未注册驰名商标的保护，中国遵守巴黎公约的规定保护驰名商标，但在国外驰名的商标必须在中国市场也要求驰名，即使商品还没有在中国市场销售，也要求通过一些途径传播，要在一个特定的市场上有影响力。在国外市场上驰名，就一定要强加给其他市场也是不行的。至少要通过广告，哪些媒体和途径，进行商业上的使用，进行了商业的宣传和影响，存在签合同、通过媒体宣传等行为。如果没有这样的证据，你的陌生的商品或者服务强加给另一个国家的消费者是不公平的。如果有推广过的事实，具有影响力的话，是会被承认的。

如果中国的驰名品牌的产品到美国去，美国的市场和消费者都不了解，恐怕也不会被认可驰名。所以要在诉讼之前，第一要举出在这个市场是不是知名和具有影响力，通过什么样的方式推广，广告……以及被告怎样进行不正当竞争的行为，抢用你的商标。一是确实要有影响力；二是如果没有把这些证据举出来也不行。比如在电视台转播过的广告节目等。注册的驰名商标，依法可以获得跨类别的特殊保护。这种保护力度很大，是对驰名商标司法保护的第二层意思。

8、关于执行难的问题

关于执行的问题，首先在市场交易之前你就要了解对手的资信情况，如果他银行账户和固定资产都有，就比较好执行。对于小企业，破产的企业，就很难拿到赔偿。这是市场经济的交易风险，所以要谨慎从事。

保护知识产权要更加到位，我主张要告那些对你最大利益有影响的侵权人，对你的企业有最大危害的，也是实力比较强的，比较有规模的企业，他们具有赔偿的实力。小企业当然没有赔偿实力，不过让侵权企业破产你的目的也就基本能达到了。为了打官司而赢钱，赢钱不是唯一的诉讼目的，有些诉讼的目的就是为了制止侵权行为。如果企业一年打几个侵权的民事诉讼和几个刑事诉讼，就能打出气势来，基本能够控制局势，减少侵权行为的发生。

诉前财产保全、诉讼中的财产保全措施等，与一个社会的财会帐簿制度，信用制度，银行制度的严密和完善有关系，执行问题也是综合问题，和其他问题一样。中国正在制定执行法，对执行法的制定个方面目前都比较重视。执行法对故意隐匿财产的责任更严厉一些，

惩治更严厉，执行法的制定不仅仅是对知识产权的执行有好处。

9、关于诉讼的调解与和解

知识产权诉讼案件的调解是整个的趋势，有些诉讼判决的执行效果不是很好，调解会让被告自觉去履行，调解还可以促使双方达成一些协议，使之成为合作伙伴，让竞争对手获得双赢。我建议外商去和解，在国外也注重提倡和解，中国和解案件的比例是40－50％，而美国的知识产权案件达成和解已经有90％以上了，这在美国知识产权诉讼的第一审程序中表现明显。

10、关于代理律师

在中国诉讼外商找律师应该找中国的律师，外国一些律师并未完全明白中国的法律制度，很可能会作出一些曲解。一些外国的律师，还会传递错误的信息，败诉后还不说是对中国法律的不了解，而传递一些中国法律有问题的错误信息。这样的行为误国误人。

此外，外商要找有出庭经验的，有实践经验和法理精通相结合的律师为好，没有诉讼实务经验，对法律理解不全面和熟练的，有时不能应对诉讼的挑战。

11、知识产权诉讼中的问题是综合的反应

知识产权诉讼中的问题不仅仅知识产权领域，包括是整个民事诉讼，整个诉讼，整个社会制度的问题的一个综合的反应，实际上，在中国知识产权方面的立法和司法解释已经是走在最前面的，比如说诉前禁令和诉前证据保全其他诉讼中都没有，只有知识产权诉讼才有。知识产权诉前保全的支持率在80％以上，诉前临时禁令在德国的支持也很低，不会像中国这样高。所以外商要从全面的情况来看，不能从某一点来看。在中国一些地方还未能完全解决就业和吃饭问题的情况下，整个制度的衔接，法制的建设，跟经济发展中发生的问题还未能解决的情况下，谈太超前的问题还为时过早。欲速则不达。