赵月明

我国自1978年以来，坚持以经济建设为中心，走改革开放道路，建立与完善知识产权法律制度，使得知识产权领域的研究气氛十分活跃，百花齐放、百家争鸣。不断涌现出具有真识灼见的好文章。与这种现象不和谐的是，抄袭现象也逐渐渗透到知识产权研究领域，作为知识产权研究人员，如果不能遵守有关著作权法的规定与学术道德规范，随意抄袭他人的作品，不能不说是对知识产权制度的一大讽刺。本文试图分析各种抄袭现象，找出其中的表现手法，期望引起业内的关注，加强自律，从而进一步净化学术环境。

一、略加调整的抄袭

《多余指定原则的终结》一文，作者署名刘国伟（以下称刘文），发表在2006年3月22日的中国知识产权司法保护网上，后来陆续被浙江专利商标网、中国摩托车汽车知识产权信息网转载，刘文谈到了多余指定原则的5点弊端。

而同样是发表在中国知识产权司法保护网的名为《多余指定原则存废之争——从最高院一专利案件论“多余指定原则”（五）[1]》的文章中（署名张斌，以下称张文），将《多余指定原则的终结》中的两个段落纳入之中，其中第一点是关于“省略多余特征以后，法院进行专利性判定挑战了专利权有效性 ”的，第二点是关于“多余指定原则不利于促进专利代理人的业务水平提高和专利代理行业的健康发展”的，现对比如下。

刘文：“北京市高级人民法院的“意见”第50条规定：“适用多余指定原则认定附加技术特征，应当考虑以下因素：该技术特征是否属于区别专利技术方案与专利申请日前的已有技术方案所必须的, 是否属于体现专利新颖性、创造性的技术特征, 即专利权利要求中略去该技术特征, 该专利是否还具有新颖性、创造性。”这显然是在说省略所谓多余特征之后，该专利相对于申请日以前的现有技术是否具有专利性需要法院审查。笔者认为，尽管这是一个必须解决的前提问题，但法院是否有权进行这样的审查，却是找不到法律依据的。我国的专利制度奉行职权分离主义，由专利局负责专利性审查，法院负责专利侵权的司法审查，两者泾渭分明，不得交叉。虽然专利性是否具备最终要接受司法的审查，但那是以行政诉讼的形式出现的，与专利侵权的民事案件性质有着本质区别。因此，我国法院在民事诉讼程序中，根本无权审查专利性问题。而“意见”第50条可以说是超越职权分工的，涉嫌程序违法。

专利权是对世权，即专利申请一旦被授权，就要求社会不特定的广大公众负有不侵犯该专利的义务。在专利侵权的民事诉讼中，法院是在推定专利权有效的前提下，以专利权利要求书所确定的范围为依据来适用法律，如果法院可以运用多余指定原则随意扩大公众原本清楚的专利保护范围，造成保护范围的不确定，这对社会公众是极其不公平的，使得公众无所适从，其实质是在挑战专利权的有效性。”

张文:

“省略多余指定特征后，法院需要重新对专利的专利性进行判断问题挑战了专利的有效性。

在适用多余指定原则进行专利侵权判定时，在省略所谓多余特征之后，法院需要对其相对于申请日以前的技术相比是否还具有专利性进行审查。忽略独立权利要求中记载的技术特征，实质上是认可或者重新批准了一项新的具有更大保护范围的权利要求，只有省略了多余特征之后的新的独立权利要求仍然符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性情况下，认定侵权行为成立才合法。

但是，由法院进行专利性的审查是没有法律依据的。我国专利制度奉行职权分离制度，专利性的审查是专利行政管理部门的职权，而对专利进行司法保护是法院的职权，这两个机制之间是相互分离的，且具有一定的独立性。审理专利侵权案件的法院并不涉及专利权的有效性问题。虽然专利性是否具备有效性要接受司法最终的审查，但那是以行政诉讼的形式出现的，与专利侵权的民事案件性质有本质区别。并且，专利侵权案件一般是由地方的中级人民法院审理的，这些法院并不具备审查专利有效性的条件和经验。因此，法院无权在专利侵权的民事程序中审查专利的有效性问题。

专利权是对世权，即专利申请一旦被授权，就要求社会不特定的广大公众负有不侵犯该专利权的义务。在专利侵权的民事诉讼中，是在肯定专利权的有效性的前提下，以专利权利要求书所确定的范围为依据来适用法律，如果法院可以运用多余指定原则随意扩大公众原本清楚的专利保护范围，造成保护范围的不确定，对社会公众是极其不公平的，使得公众无所适从，其实质是在挑战专利权的有效性。”

两相对照，张的第二段对作了简单的文字改动，增加了“并且，……”，而张文的第三段，即“专利权是对世权……，其实质是在挑战专利权的有效性”则与刘文一字不差。

刘文：……，从个案来看，专利权人由于撰写不当而在专利侵权诉讼中输了官司，似乎冤枉；但这是因为专利申请人对专利代理的性质认识不清，或者为了节约费用而造成的，专利申请人在主观上是有过错的。如果在专利侵权诉讼程序中，通过适用多余指定原则，使得这种过错得到了补救，会令专利申请人更加不重视专利文件撰写，强化其侥幸心理；同时，也会给其他人带来示范效应，长此以往，导致恶性循环，专利代理行业更难有发展的空间，也就难以产生高水准的专利代理人。反之，如果因为专利撰写的原因，使专利权人的专利权得不到保护，这正是申请人对他的过错所付出的代价，会令他痛定思痛，在以后的专利申请中，尽量避免类似的错误，从而涌现出撰写质量更好的专利申请。当然，如果由于专利代理人的过错造成专利权人的专利权得不到保护，专利代理机构可以借鉴国外同行的执业保险机制对专利权人先行赔付，从而促进专利代理人的业务水平提高，促进优胜劣汰，无形中也就提高了专利代理机构的业务收入。[2]这种结果，从全局的角度看体现出更大的公平，也理应成为专利法律制度的价值趋向。

张文：从个案来看，专利权人由于撰写不当而在专利权诉讼中输了官司，似乎冤枉，但这是因为专利申请人对专利代理的认识不清而造成的，他在主观上是存在过错的。如果在专利侵权诉讼程序中使这种过错得到了补救，会使得专利权人更加不重视专利撰写，强化了其侥幸心理；同时，也给他人带来了示范效应，长此以往，导致恶性循环，专利代理行业更难有发展的机会，也就难以产生高水准的专利代理人。反之，如果因为专利撰写的原因，使专利权人的专利权利得不到保护，这正是申请人对他在申请中的过错所付出的代价，会令他痛定思痛，在以后的专利申请中避免犯类似的错误，从而涌现出水平更高的专利申请人。这同时也将促进专利代理业的良性发展。这种结果，从全局的角度看是更大的公平，也应当成为专利法律制度的价值趋向。

刘文的这一段，有445个字，张文为327个字，两者的差别在于，刘文中有关于“执业保险机制”的评价计106个字。张文没有，其余的部分，张文只是略加改动，如刘文中的“从而涌现出撰写质量更好的专利申请”，张文改为“从而涌现出水平更高的专利申请人”。

二、整段整段地不加以改动的抄袭

上述张文的抄袭中，虽然在个别地方稍加以改动，却显出其主观上抄袭的故意。但这种抄

袭还算是温和的，更胜一筹的抄袭形式是：整段整段地不加以改动的抄袭，这其中又分两种类型：类型一，通过脚标注明出处，但没有使用引号；类型二，干脆不给出任何出处，也没有引号。下面分别举例说明。

类型一：

“美国、欧共体、日本都规定专利间接侵权的客体应当是一种“物品”，而不是诸如“步骤”或者“服务”之类的方法过程。美国专利法规定专利间接侵权行为的客体是“部件（component）”、“材料()material ”、“装置(apparatus) ”；日本专利法规定的是“物件（article）”，其含义都是明确的；《欧共体专利公约》规定的是“步骤（means）”，其词含义较为模糊，一般是指产品，但也可以包括方法步骤，但是从《欧共体专利公约》第26条（1）的整个条文的内容来看，不可能认为该词包含了方法步骤，因为向他人“提供方法步骤”是不符合逻辑的[3]。因此，只有当被控告的行为涉及一种物品时，才有可能构成专利间接侵权。”

   这段文字，最早出自于尹新天著的《专利权的保护》1998年版的第111页上。而在2006年4月出版的《<专利法>及<专利法实施细则>第三次修改专题研究报告》中，收录了一篇题为《专利间接侵权问题》[4]的报告（以下称为“该报告”），其中（见1712页）一字不差地全文照抄了上述文字，甚至连原文的引注也照抄不误，虽然在文字的最后注明尹新天著作的第111页，但没有使用引号，使人误以为这是作者自己独创的观点。

在该报告中，还有多处地方出现类似的做法。如在报告中的第1710页倒数第7行至倒数第二行，抄袭了署名张晓霞的《论间接侵犯专利权行为的独立性》[5]中关于“专利间接侵权行为的出现……，间接侵权行为应当适用过错规则单一原则”的论述，尽管也在段落后面作了引注，但仍没有使用引号。

或许，仍有人认为，该报告的做法仅仅是引注不规范，但下面给出的类型二的例子，就更加让人瞠目结舌。

类型二

（1）尹新天著的《专利权的保护》1998年版的第126页倒数第4行至127页第4行，有下面的表述：“在美国，专利权的行使……，‘滥用专利权的范围’宽于触犯反垄断法行为德范围”。这段话，也出现上述的该报告中（见1714页倒数第二个自然段）。这一次，该报告干脆连不规范的引注都不给出了，其抄袭的主观故意更为明显。

该报告在采用类型二的抄袭方式，视角是很宽的，并不限于尹新天先生的文章，凡是他人的在先成果，都可以考虑纳入该报告，作为该报告作者的成果。请看下面的例子。

（2）吴玉和先生的《专利间接侵权行为构成要件分析研究》一文，发表在程永顺主编《专利侵权判定实务》上，见该书的第244-252页，吴文的相当多的观点被整段地抄袭，现详细列举如下：

吴文：“专利间接侵害行为，就是指教唆、帮助他人实施专利直接侵权行为的行为。和其他侵权行为一样，这种行为必须实际发生。如果仅有教唆、帮助他人实施专利侵权行为的意图，或仅作好了教唆、帮助他人实施专利侵权行为的一切必要准备，但尚未实施教唆、帮助行为，即未实际发生间接侵害行为，则间接侵权行为不能成立。”

这段话，被该报告写在第1707页上的“行为分类”中，作为开头的段落。但这仅仅是抄袭内容的冰山一角。该报告在此之后，便开始了全面地抄袭了。

吴文：

“从我国认定专利间接侵权行为的法律依据上看，我国间接侵权人在性质上是共同侵权人，因此，间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。专利间接侵权行为的构成要件之一必须是有直接侵权行为的发生，且间接侵害行为与直接侵权行为之间有因果关系，因为有直接侵权行为的存在，才可能有“共同侵权”；没有直接侵权行为的存在，就不可能有作为构成“共同侵权”的间接侵权。

在间接侵害行为是实施专利产品的关键部件的情况下，行为人只实施了专利的部分必要技术特征，而没有实施作为整体的独立权利要求的全部必要技术特征，根据专利（直接）侵权判断的一般原则，这种行为不构成专利侵权。但是，由于该关键部件是专门用于专利产品的，行为人生产这些关键部件的目的是专门用于提供给他人实施专利，因此，行为人是在帮助他人实施专利侵权行为，在专利直接侵权行为实际发生时，其行为构成间接侵权。但是，如果直接侵权行为实际并未发生，则不能判定间接侵权成立，否则就是我国理论和实践上都被否认的关于“部分侵权”的观点。

在行为人制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于实施专利方法的机器设备或中间体原料的情况下，由于模具或机器设备或中间体原料本身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有专利权。因此，这种行为本身不可能构成对专利权人的侵权。但是，行为人提供模具或机器设备或中间体原料是在帮助（如果不是教唆）他人实施专利侵权行为，因此，在专利直接侵权行为实际发生时该行为构成专利间接侵权，行为人是专利侵权的共同侵权人。但是，如果直接侵权行为不存在的话，由于专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有任何专利权，这时，提供模具或机器设备或中间体原料的行为无论如何也谈不上侵犯了专利权人的任何权利。

在擅自许可他人实施专利的情况下，对专利权人（或其他专利权人）的专利技术的擅自许可，这种行为本身无疑已经直接侵犯了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦可以从侵犯其这种处分权的角度直接追究行为人的相应责任。但是，从专利侵权的角度讲，根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987年）规定精神，上述行为是被当作专利间接侵权对待的。也就是说，严格按照专利直接侵权定义或构成，行为人进行无权许可时，并不构成专利直接侵权。只有当被许可人实际实施了该专利技术时，即，只有当直接侵权成立时，才存在无权许可人对被许可人的帮助、教唆行为，才会构成专利间接侵权。

 在直接侵权行为不成立时，专利间接侵害行为不能构成专利间接侵权行为。因此，在例如直接行为人有合法的实施权的情况下，间接行为人向直接行为人例如提供了专用于实施专利的零部件、进行了技术转让（许可）等等，间接行为人的行为不应构成间接侵权行为，行为人不必承担侵权责任。类似地，在例如直接行为人的实施行为发生在我国专利法效力以外的地域的情况下，由于没有直接侵权行为，就不可能有作为“共同侵权”的间接侵权，间接行为人不应承担侵权责任。这一点应从根本上有别于在立法上有特定例外规定的某些外国的做法。无例外规定，则专利权人的这种例外权利将缺乏法律依据。”

吴文上面的论述，共计1295个字，分成6个自然段。被该报告全面吸纳，从该报告的第1709页的第2行开始，直至该1709页的倒数第2行。

如果仔细观察比对，该报告也不是一字不差地抄袭，如吴文中的“在行为人制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于实施专利方法的机器设备或中间体原料的情况下”，出现了“中间体原料”一词，这是制药行业常用的半成品，或许是抄袭人不懂这个术语的含义，就将“中间体原料”改为“材料”了。这样一改，更加说明其“明知”这是吴文的观点而不顾一切地抄袭的主观故意。

吴文在其上面的论述后。还有下面一段：

“当然，出于对专利权人更多保护的考虑，在制定有关法律时可以制定相关例外规定。基于这种例外的法律规定，专利权人在法律上将享有例外的权利。在这种情况下和这种例外的情形中，专利直接侵权行为的发生可以不是专利间接侵权行为成立的一项构成要件。”

这一段内容，该报告也不放过，只是略加删改（见第1710页第４－６行）。如吴文中的“当然”被该报告改为“因此”；吴文的“基于这种例外的法律规定，专利权人在法律上将享有例外的权利。在这种情况下和这种例外的情形中，……”。被该报告删改为“这种例外的情形中，……”。其余则照单全收。

如果说，该报告在抄袭了吴文的一千多字后，就见好就收，我们也可以表示些许的宽容。但该报告欲罢不能，继续乘胜追击，下面的吴文也不能幸免。

“一旦专利间接侵权行为被认为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权行为的属于共同侵权的行为，则专利间接侵权行为人在心理上应有主观故意。一般来讲，教唆、帮助人的主观心理状态是故意，过失行为不能认定为教唆、帮助活动。即使是在专利直接侵权行为适用严格责任原则的美国，其专利间接侵权行为人也往往是在“明知”的情况下才承担相应责任，而与我国专利法有一定渊源关系的德国专利法，也规定只有行为人在“知道或显然知道”的情况下才承担侵权责任。我国实行专利制度时间较短，如果像专利直接侵权行为一样，将过失的行为也追究责任，不仅依法无据，而且也将给公众带来额外的注意义务，给行为人造成损害。因此，国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书（1992）在列举间接侵权行为时，明文规定了“制造、销售和进口专用于专利产品的关键部件”的间接行为人构成间接侵权的前提必须是基于“故意”。

在擅自许可他人专利的情况下，虽然在上文所述的蓝皮书中并未明文规定行为人是否有主观故意心理，但许可人作为技术供方，在开发技术时往往需要查阅大量文献，许可人往往明知专利的存在，因此，这种擅自许可行为实际往往是在明知的情况下故意实施的。在个别情况下，在许可人不知道专利存在或者误认为其技术与专利无关的情况下，许可方在许可其自身的专利或非专利技术而过失或无过错地引起侵害他人合法权益的，即使导致了直接侵权行为的发生，但如果许可人主观上并非在教唆、帮助他人实施专利侵权行为，就不应以专利间接侵权论处。严格地讲，过失或无过错地许可了他人专利或委托第三人实施了他人的专利时，许可人主观上并非在教唆、帮助他人实施专利侵权行为，因而许可人不应作为共同侵权人而承担专利间接侵权责任。但值得注意的是，我国原技术合同法第42条的规定，受让方按照合同约定实施专利、使用非专利技术引起侵害他人合法权益的，由转让方承担责任。现行合同法也规定，在没有合同约定可能专利侵权的责任承担人的情况下，受让方按照合同约定实施专利技术引起侵害他人合法权益的，由转让方承担责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第89条也规定了共有财产为第三人善意、有偿取得的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产人赔偿。我国法律作此规定是为了维护技术交易的安全和稳定社会经济秩序，维护技术交易中善意有偿取得财产的人的合法权益。因此，第三人善意取得专利技术的情况下，可以裁决由非法许可人承担责任。

但需注意的是，许可方无教唆、帮助他人实施专利的故意心理的，其责任不应是专利间接侵权责任，而是违约责任，即不属于侵权之债，而是合同之债；许可方教唆、帮助他人实施专利并因此有主观故意心理的，可责令许可方承担间接侵权责任，这时存在侵权责任和违约责任竞合的问题。”

上面的文字有1150个字。或许，该报告也觉得一字不漏地抄袭（从第1711页第４段开始，到第171２页的12行止），未免有些太不好意思了。于是，又做了一点点删改。如：吴文开头的“一旦”，被改为“由于”，吴文提出“过失行为不能认定为教唆、帮助活动”，而该报告说“过失行为能不能认定为专利间接侵权行为，在学理上和实践中存有分歧和疑问”。除此之外，只是将“国家科委”改为“原国家科委”。这样的适应性修改，该报告还是很注意的。

三、结语　

学者刘大生先生说过的下面一段话[6]，十分精辟，很适合评价本文所说的抄袭现象。

“引用别人的观点、数据、事例作为自己的论据，只要注明出处，一般是合适的；引用别人的论点作为自己的论点，即使注明了出处，恐怕也是不合适的；引用别人的叙述（论证话语）则肯定是不合适的，不管注明未注明出处都是侵权，不注明出处当然叫做剽窃，注明了出处应该叫公开抄袭。 也就是说，论点论据可以引用，论证不可以引用。为了批评除外。”