广东省高级法院知识产权审判庭法官欧修平应邀于2007年6月11日至12日赴美国华盛顿参加了中印专利国际研讨会。此次研讨会的主要任务是：与美国巡回上诉法院雷德法官、一名印度法官一道，举行一起实用新型专利案件的模拟开庭，并回答与会人员的提问。工作语言为英语。

美国联邦巡回上诉法院是1982年10月1日根据美国宪法第三条建立的。该法院是由美国关税法院、专利上诉法院和联邦法院上诉法庭合并而成。联邦巡回上诉法院在13个上诉法院中具有独特的地位，它对全美范围内专利上诉案件统一行使管辖权。该法院共有12名法官，均是总统根据议会的推荐而任命的。雷德法官在1988年由里根总统任命为联邦法院法官，1990年布什总统又将雷德法官任命为联邦巡回上诉法院的法官。

5月中旬，参加模拟庭审的法官得到了会议组织者发来模拟开庭案件的基本案情和相关材料。即：mock argument of wave rider, ltd.v.malibu sports equipment corp.(浪骑有限公司与马里布运动设备公司专利纠纷案)。这是一起涉及美国实用新型的案件。

中国法官的准备工作主要是两个方面，一是关于案件所涉及的法律上和技术方面的准备；一是语言上的准备，主要是英语听力、口语和法律英语上的准备。

在法律和技术方面，首先，欧法官反复阅读了该案件材料，基本理解案件的事实和争议。由于该案涉及的专利是“一种冲浪板的可拆卸结构”，很多技术术语、英文单词以往并未涉及。通过查阅词典，基本上逐字逐句理解了案件材料的中文含义。通过反复阅读专利权利要求书、附图、说明书以及被控侵权产品示意图中的结构特征，对本案所涉专利的必要技术特征、被控产品的技术特征以及两者之间的区别，有了初步的了解和把握。其次，专门就此案的法律和技术问题进行了思考和讨论。

该案涉及三个重要的专业问题：（1）权利要求的解释问题。如何解释专利的权利要求，是专利审判中的重要问题，要以权利要求书为准，同时利用说明书和附图。（2）字面侵权问题。字面侵权有赖于对被控侵权产品技术特征的归纳与总结，要结合当事人的庭审陈述，通过比对才能确定是否构成字面侵权。（3）等同侵权问题。等同侵权问题在本案中将会成为争议的焦点，这也是专利审判中的难点。这在我国最高法院的司法解释上是明确的，在司法实践中也经常使用。

在研究过程中，发现组织者发来案例中的一个关键性错误，认为案例第6页倒数第6行“along the longitudinal axis”（沿纵轴方向）中的“along ”有误，应做修改。到美国后，经与雷德法官等研究，将“along （平行于）”改为了“perpendicular to(垂直于) ”。

在语言上的准备，主要是听力和相关法律英语方面的准备。首先，欧法官再次阅读了我国专利法的英文文本。为了翻译上的准确度，对专利法两个翻译版本的表达进行了比较。通过阅读，对我国专利法条文的英文表达方式基本掌握。其次，重新阅读了英国著名知识产权专家w.r.cornish编写的《intellectual property》一书中的专利部分，熟悉和巩固了专利方面的标准英语表达方式。同时阅读了英国法学家marcel berlins and clara dyer 的专著《the law machine》中的大部分，从中加深了对英美法的理解。另外，通过近一个月听英语教学磁带和看英语电影，恢复和提高了英语听力。由于自前次欧盟学习回来后，近5年没有使用英语，语言上已经比较生疏。

2007年6月9日下午，欧法官抵达华盛顿。6月10日，雷德法官和我以及准备参与模拟开庭的原、被告律师，还有会议的组织者代表等，召开了一个小型的案件研讨会。首先就模拟开庭适用的程序和模式进行了研究。经过讨论，决定采用英美国家的开庭模式进行。因为本次属于模拟开庭，200多名参加会议的人员，其中多数是美国企业界的代表，还有一些是来自欧洲的企业代表，也有一些是来自中国和印度的企业代表和律师等，采用美国式的开庭，由于有陪审团的参与，模拟开庭的将会更有趣味。模拟开庭既要像真正的开庭，又要是模拟的开庭，程序上应当相对灵活而有趣。

其次，会议就案件本身的法律问题和相应的准备工作进行了研究。大家一致认为，模拟案例中有一个明显的错误，即如前所述案例第6页倒数第6行“along the longitudinal axis”（沿纵轴方向）中的“along ”有误，应改为“perpendicular to(垂直于) ”。同时，代理律师就被控产品和专利产品准备了模型，以便在模拟开庭时向听众演示和讲解。

但会议并没有对模拟案件中所涉及的专利的权利范围问题、被控行为是否构成侵权等问题交流意见。也就是说，尽管是模拟开庭，大家还是严格按照审判规则的要求，不讨论案件的处理意见，仅就程序上的准备工作进行了研究。

模拟开庭的时间是2007年6月12日上午9：00——10：45（包括案件评议时间）。

合议庭的组成人员是：美国联邦上诉巡回法院雷德（randall r. rader）法官、印度德里高级法院大法官萨曼（m. k. sharma ）和中国广东省高级法院知识产权审判庭的欧修平法官。

原告方代理律师是华盛顿噶特丹乐律师所的ether h lim 律师，被告方的律师是华盛顿思德投约翰律师所的 charles f. schill律师。

开庭的基本程序是：

1、全体起立，书记员宣布开庭。

2、法官入庭，然后全体坐下。

3、雷德法官简介合议庭成员（他诙谐地称这是一个国际法庭）。

4、询问原、被告方律师意见并开始选择陪审团成员。

5、陪审团成员宣誓。

6、简介原、被告名称以及代理人名称和案由。

7、原告律师发言25分钟（法官可以随时打断发言而提问）。

8、被告律师发言25分钟（法官可以随时打断发言而提问）。

9、原告律师再抗辩3分钟。

10、被告律师再抗辩3分钟。

11、原告律师最后陈述30秒。

12、告知陪审团根据案件情况在休庭期间对是否侵权投票表决，然后宣布调查结束，暂时休庭，全体起立让陪审团先走出会场。

（休庭期间，合议庭成员进行了投票，合议庭成员就案件的处理进行研究并投票表决。）

13、宣布继续开庭，先由开会人员就是否侵权问题举手表决（赞成和反对本案侵权行为构成的几乎是相当的）。

14、陪审团向法庭陈述他们的意见。该案陪审团的意见是：12：0认为不构成字面侵权。对于是否等同侵权，有三次投票，三个结果，第一次是9：3认为不构成等同侵权；第二次是一半对一半没结果；第三次是8：4认为等同侵权。

15、法庭宣布结果：根据合议庭的多数意见，侵权构成。

16、法官就各自国家对该案的判决阐述意见和理由，尤其是根据中国和印度法律，如何作出判决发表意见。

印度德里高级法院大法官萨曼认为，如果根据印度的专利法，也应当确认为侵权构成。他就印度的专利审判情况进行了简单介绍。

欧法官也就该案发表了意见，主要是：第一，本案如果在中国由我主审，将在程序上有几个不同：（1）没有陪审团。同时，我也在会上提出，究竟技术的等同与否是一个法律问题还是一个事实问题？是否一定需要陪审团做决定？（2）必须有一个被控的侵权产品实物进行比对。（3）法庭辩论时法官将明确指出几个焦点问题，让双方当事人反复抗辩。（4）进行调解。第二、我的判决和理由。本案的焦点主要在于权利要求的解释，具体而言集中在对“lateral (surface)”、“laterally (engaging)”、“lateral  (force)”这几个关键术语的解释上。从权利要求书和说明书以及附图分析，第一个“lateral”的含义是“侧面、侧面的”，后面两个应当理解为“侧方向的、围绕冲浪板底面的各个方向的（力）”。因此，倾向认为被控产品落入本案专利的保护范围，构成侵权。（当然本案是否判侵权，是一个争议很大的问题；我认为在模拟开庭上做出侵权构成的判断会更有意思。在实际案件中也许不会这样）。

通过此次模拟开庭，欧修平法官获得以下几点体会：

首先，感谢有这样一个非常难得的学习和交流机会。感谢我的同事事前给我的支点。

其次，了解了美国专利案件开庭的程序和模拟开庭的技巧。通过本次亲自参与模拟开庭，初步了解了美国专利案件开庭的程序，其与英国等英美法系国家的庭审模式基本相同。感受较深的是，一是律师的发言是限时的，必须在规定时间内全面清楚阐述自己的观点。二是法官在律师发言过程中，可以随时就关键的问题发问。而模拟开庭所涉及的，则是与正常开庭相关的但又不相同的技巧。既要像真实的开庭，又要体现其模拟的性质。这确实是一个值得研究的问题，但目前较少引起关注。法院向社会公众，而不是向当事人宣传审判工作，就要采用生动活泼的方式。本次开庭过程中，雷德法官诙谐的语言，使模拟法庭非常活泼而有趣。比如在筛选陪审团时，他特别点名要“一个完全不懂专利的人”，随即点了ker，一位职务非常高、非常著名的知识产权专家担任陪审员，引起观众大笑不止。

再次，初步了解了美国法官、印度法官在专利审判中的一些通常的观点。在庭前准备和庭后的评议以及开庭发问过程中，其他两位法官给我总体印象是，他们关注的重点和判断标准与我们相差不大。中国、美国和印度均是trips协议的成员国，其国内法基本上与该协议一致。在司法实践层面的实体处理方面，也大同小异。比如，在对专利权范围的确定时，均是依照权利要求书，同时参考说明书和附图，律师在抗辩时也是大量引用说明书。在适用等同原则时，也都是考虑基本相同的手段、基本相同的功能和基本相同的效果，以及普通技术人员的判断标准。在先使用和现有技术也是不侵权抗辩的理由。

另外，他们的知识产权法官并不是专门从事知识产权案件审判的，同时还审判其他案件，而且也并无理工科的学习背景。

第四，深感对外交流的必要。预感未来10年或者更长的时间，中国和印度将是世界的热点。而知识产权问题，包括知识产权审判也必然是一个持久的主题。分歧和争论是不可避免的。但相互了解是解决问题的开端。因此，交流是必要的。

第五，法律职业者的敬业精神值得学习。虽然是模拟开庭，无论是参与开庭的法官还是律师，都在庭前做了相当充分的准备，全面展现了司法的过程。

总之，通过这次学习，深感相互交流的必要，相互学习的必要。欧法官感到，无论是在案件法律问题的研究，还是在司法礼仪等方面的规范，都有借鉴的价值。