北京市高级人民法院知识产权庭  陈锦川

一、同一客体的商标权人或专利权人并不必然是著作权法人

2005年，法国美誉国际公司向北京市第二中级人民法院起诉称，其女用香水产品“le classique”和男用香水产品“ le male”分别采用了法国设计师琼·保罗·戈尔捷设计的“着紧身衣的女性上半身人体形状”和“着海魂衫的男性上半身人体形状”的两种瓶子作为包装物，上述两款人体形状的香水瓶分别在法国、美国、韩国、香港等国家和地区申请并获得了注册商标或外观设计专利，在中国也申请了注册商标或外观设计专利。同时，上述两款香水瓶作为实用艺术作品，著作权亦属于美誉国际公司。被告汕头市佳柔精细日化有限公司生产的香水采用了与原告上述两款香水瓶几乎一样的香水瓶并在荷兰、中国等地销售，侵犯了原告的著作权。北京市第二中级人民法院经审理认为，原告主张权利的上述两款香水瓶为法国设计师琼·保罗·戈尔捷设计，根据中国著作权法，著作权应属于琼·保罗·戈尔捷。商标权、专利权及著作权是不同的权利，作者将其作品许可原告申请注册为商标或专利，并不代表作者也转让其享有的著作权，原告关于琼·保罗·戈尔捷既然已许可其将香水瓶作为商标和外观设计专利予以注册或登记、即说明作者已将著作权转让给原告的主张无法律依据，故判决驳回原告的诉讼请求。北京市高级人民法院维持该判决[1]。2006年，琼·保罗·戈尔捷以其为上述两款香水瓶之著作权人、被告侵犯其著作权提起诉讼，北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院支持了琼·保罗·戈尔捷的主张[2]。

著作权法的保护对象是文化、艺术与科学领域中具有独创性的智力成果，即作品，其保护的是作者思想的表达，这种表达包括了形状、图案、色彩及其结合等表达形式；同时形状、图案、色彩及其结合等也可以成为外观设计、商标标志[3]，从而成为专利法、商标法的保护对象。2001年修改前的著作权法第七条规定：科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定。依照该规定，由于有关外观设计的保护在我国专利法中有明确规定，因此，该规定至少排除了实用成分与艺术成分不可分的产品形状类外观设计，即实用艺术作品的著作权保护[4]。也可以理解为，形状、图案、色彩及其结合等，一旦根据法定程序获得专利权、商标权，即由专利法、商标法保护，不再受著作权保护。2001年修改的著作权法删除了原著作权法第七条的规定，因此可以认为，形状、图案、色彩及其结合等，既是著作权法的保护对象，也是专利法、商标法的保护对象，法律并无明确规定排除对这些要素的多重保护。实际上，在司法实践中，已经允许这些要素同时获得多重保护[5]。

但是，著作权与专利权、商标权又是不同的权利，比如在排他性方面，专利权、商标权具有较为绝对的排他性，但著作权的排他性则相对较弱，即某一作品的著作权人不能排除他人就其独立创作的相同、相似作品享有著作权；另外，在权利取得、权利归属、取得权利的条件、权利的保护期限、权利的国际保护等，也都存在着很大的不同。因此，不能将三者的权利归属相等同，不能认为，是著作权人，就必然是专利权人、商标权人，或者是专利权人、商标权人，就必然是著作权人。就著作权归属，依照我国著作权法的规定，著作权属于作者，这是基本原则；作品属于法人的情况受到很大限制，属于特定情况；受委托创作的作品，著作权归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人；转让著作权的，当事人应当订立书面合同。因此，仅仅因著作权人许可某人将作品作为商标和外观设计专利予以注册或登记、即说明作者已将著作权转让的主张是没有法律依据的。

二、对运用公有领域的素材创作的作品不应给予过度的著作权保护

原告朱志强诉称被告耐克公司、耐克（苏州）体育用品有限公司的“黑棍小人”形象侵犯其“火柴棍小人”形象的著作权。“火柴棍小人”形象是：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状。“黑棍小人”形象是：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状。

柯南道尔于19世纪末创作的《福尔摩斯探案集》中有“跳舞的小人”的形象，该形象是：头部为黑色圆点，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状。韦伯斯特大学词典（webster’s collegiate dictionary）对名词“线条小人”的定义是：“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画”；对形容词“线条小人”的定义是：“缺乏深度和可信性的虚构人物”。

将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，两者虽然均是以黑色圆球表示头部，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，但是“黑棍小人”的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状，这与“火柴棍小人”形象不同。整体上，“火柴棍小人”形象给人的感觉是线条比较硬朗，“黑棍小人”的形象给人的感觉比较柔和。

法院经审理认为，将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权[6]。
　　本案涉及的是运用公有领域的素材创作的作品是否受著作权法保护以及如何确定保护范围。

独创性是构成作品的必要条件，它是指一部作品是经作者独立创作产生的，包含有作者的选择、判断，具有作者个性，我国著作权法并不要求作品必须具有较高的独创性。本案中，虽然以圆球表示头部、以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象，在“火柴棍小人”和“黑棍小人”形象出现之前，即已出现。但从“火柴棍小人”的创作过程及其表达形式看，该形象确实包含有原告的选择、判断，具有他本人的个性，原告图通过该形象表达他的思想，因此，“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。

但是，需要强调的是，在对运用公有领域的素材创作的作品给予保护时，由于任何人均可以以公有领域素材为基础创作，此类作品独创性程度并不高。本案中，将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者相同部分主要存在于已进入公有领域，任何人均可以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象地独创性程度并不高，因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过度的保护，同时在确定这类作品的保护范围时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。

三、在侵犯著作权诉讼中，原告应对侵权事实负举证责任；被告否认的，应举证证明

原告张永滨诉称，原告为《张学良写真》、《百年少帅张学良传》两书的作者，两书分别于1994年、2000年出版发行。被告山东友谊出版社2002年出版的《世纪传奇》一书大量抄袭《张学良写真》、《百年少帅张学良传》两书内容，侵犯了著作权。为证明其主张，原告提交了《世纪传奇》与《张学良写真》、《百年少帅张学良传》对比的材料。被告辩称，《世纪传奇》中与《张学良写真》、《百年少帅张学良传》相同的内容来自《张学良幽禁岁月》、《张学良年谱》等书籍，因此不构成对原告著作权的侵权。法院认为：被告未经许可，在《世纪传奇》一书中使用了《张学良写真》、《百年少帅张学良传》部分内容，构成对原告著作权的侵犯。《张学良幽禁岁月》、《张学良年谱》等书出版时间晚于《张学良写真》、《百年少帅张学良传》，且被告又不能举出《张学良幽禁岁月》、《张学良年谱》等与《张学良写真》、《百年少帅张学良传》相同之处有合理来源，故被告不能以自己是引自其他作品为抗辩理由[7]。

2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在著作权侵权诉讼中，一般情况下，原告应举证证明其享有所主张的作品的著作权、被告的行为构成侵权的证据；被告否认侵权的，对其主张所依据的事实承担举证责任。

“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。

所谓“接触”，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻使用原告之著作，即足构成接触[8]。

对于“接触”，可以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品；也可以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅，另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力、被告以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为证明被告接触原告作品的间接证据。下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性；被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释[9]。

原告已举出直接证据或者间接证据证明被告实际接触或者有“合理的机会”或“合理的可能性”接触过原告的作品，即完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。

在本案中，原告举出了其作品出版时间早于被告作品、被告作品与原告作品对比的材料作为证据，证明被告有可能接触原告的作品、被告作品有与原告作品相同的内容，完成了证明责任。被告主张其作品与原告作品相同之处来源于他人作品，并举出了相应的证据。但作为证据的书籍发表时间晚于原告作品，被告又无其他证据证明有其他的合法来源，故法院对他的主张没有支持。

四、印刷的图书侵犯他人著作权的，印刷者只有在主观过错明显的情况下才承担侵权责任

原告吕静涛是《塔吉克风情录》一书作者。由梁越编写、陕西师范大学出版社出版、北京画中画印刷有限公司印刷的《塔什库尔干：高天下的太阳部落》有23 000字内容来自《塔吉克风情录》。原告向法院提起诉讼。法院经审理认为：梁越对其作品与原告作品相同或相近似部分不能举证证明，构成对原告作品的剽窃；陕西师范大学出版社未尽审查义务，其行为亦构成侵权；北京画中画印刷有限公司能够证明其印刷行为有合法授权，不应承担赔偿责任，但应停止印刷行为[10]。原告上诉坚持认为北京画中画印刷有限公司印刷了侵权图书，应承担侵权责任。二审法院认为：北京画中画印刷有限公司提供的《图书、期刊印刷委托书》能够证明其印刷有合法手续，主观上不存在过错，不应承担侵权赔偿的民事责任[11]。

出版物的出版，通常会涉及到作者、出版社、发行商、销售商和印刷单位。一出版物之侵犯他人著作权，与作者、出版社、发行商、销售商相关，他们的共同的或者分别的行为，导致侵犯他人著作权的后果。那么如何看待印刷单位在出版物侵权中的地位和作用呢？有观点认为，印刷单位接受出版单位委托印刷出版物，与出版单位形成的是加工承揽合同的关系。因此，实施复制行为的并不是印刷单位，而是出版单位，出版物侵权与印刷单位无关。这种观点是不符合实际的。不论印刷单位是否是基于委托，其印刷行为都是导致侵权物出现的重要原因，其与出版单位的行为，共同导致了对他人作品的复制。因此，从客观后果看，印刷单位的行为与侵权后果存在因果关系。

一般情况下，任何人只能对有过错的行为承担法律责任。是否有过错，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善意之人的注意义务。关于过错的判断标准，则是“应当达到的注意程度”。这一标准又是多元的，即在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意义务；对于他人之利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作章程等所要求的特别注意义务[12]。因此，能否注意，是因人、因事而异的。对于印刷单位，对其过错的判断，应把它放在它是作为并非专业单位且是接受委托的角度来考虑，不应要求过高。同时又要注意到相关法律法规对印刷单位实施印刷业务时的要求。2001年8月2日公布的国务院《印刷业管理条例》境内、境外出版物的印刷分别作了规定。该条例第十七条第一款规定：印刷企业接受出版单位委托印刷图书、期刊的，必须印证并收存出版单位盖章的印刷委托书，并在印刷钱包出版单位所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门备案；------。印刷委托书由国务院出版行政部门规定统一格式，由省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门统一印制。第十九条规定：印刷企业接受委托印刷境外的出版物的，必须持有关著作权的合法证明文件，经省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门批准；印刷的境外出版物必须全部运输出境，不得在境内发行、散发。据此，印刷单位在接受出版单位委托印刷时，必须验证并收存出版单位加盖公章的委托书；接受委托印刷境外的出版物的，必须验证关著作权的合法证明文件。1997年8月18日发布的新闻出版署《出版物印刷管理规定》又作了进一步的规定。对上述规定，印刷单位接受委印刷出版物时应严格执行，不执行的，不仅是违反行政法规的行为，而且应视为没有尽到谨慎的注意义务。

五、侵害著作人身权情节严重，适用消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰权利人所受精神损害的，应判令侵权人支付精神损害抚慰金

在庄羽诉郭敬明侵犯著作权的案件中，被告郭景明在其作品《梦里花落知多少》中剽窃了原告庄羽作品《圈里圈外》中具有独创性的人物关系的内容及部分情节和语句，造成《梦里花落知多少》与《圈里圈外》整体上构成实质性相似，侵犯了原告的著作权。北京市第一中级人民法院判令被告停止侵权、在相关媒体上公开向原告赔礼道歉、赔偿原告二十万元[13]。

北京市高级人民法院除了维持上述判决结果外，又认为，侵犯著作人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰权利人所受精神损害的，还应判令侵权人支付著作权人相应的精神损害抚慰金。抄袭是一种既侵犯著作财产权，又侵犯著作人身权的侵权行为。被告创作的《梦里花落知多少》在整体上对原告创造的《圈里圈外》构成了抄袭，其侵权主观过错、侵权情节及其后果均比较严重，需要通过判令支付精神损害抚慰金对原告所受精神损害予以弥补，故加判被告赔偿原告精神损害抚慰金一万元[14]。

在过去的司法实践中，对著作权人的著作人身权受到侵害的，法院通常不给与经济赔偿，而是通过适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉的责任形式予以抚慰。实际上，在我国《民法通则》第一百二十条就规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，确立了加害人因其侵害他人的精神利益而应承担赔偿责任的原则。2001年3月8日实行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害到，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。该规定进一步明确了是否造成严重后果是适用精神损害赔偿的标准。

目前，司法实践的难点主要在于如何理解侵犯著作人身权造成的“严重后果”。总结司法实践，我们认为，下列情况都应属于“严重后果”的情形：未经原告许可，严重违背其意愿发表其作品，并给原告的信誉、社会评价带来负面影响的；抄袭原告作品数量大、影响广，并使被告因此获得较大名誉的；严重歪曲、篡改他人的作品的；未经许可，将原告主要参加创作的合作作品以个人名义发表，并使被告获得较大名誉的；没有参加创作，为谋取个人名利，在原告作品上署名的；严重歪曲表演形象，给原告的社会形象带来负面影响的；制作、出售假冒原告署名的作品，影响较大的；等等。当然，侵犯著作人身权的精神损害赔偿仅适用于自然人的情况，法人或者其他组织以著作人身权或者表演者人身权受到侵害为由要求赔偿精神损害的，不应支持。