三、         发达国家知识产权战略对我国知识产权司法保护法律调适之启示---法律调适应借鉴什么

  “战略”一词，原本是一个军事术语[1]，指的是作战的谋略与方略。毛泽东同志指出：“战略问题是研究战争全局的规律性的东西，局部的东西是隶属于全局性的东西”[2]。国家知识产权战略是解决全局性、制度性和政策性的谋划或规划，是国家组织、引导、协调、保护、应用知识产权的规划和策略，最终目的是从总体上维护国家利益，提升国家的综合竞争实力。目前，美、日、欧等发达国家及韩国、新加坡等发展中国家均纷纷制订或即将制订本国或本地区的知识产权战略。世界知识产权组织、联合国国际贸易与可持续发展中心、英国知识产权委员会等机构也对知识产权战略的制定作了必要的准备。

如美国，自上个世纪８０年代起，陆续采取了一系列加强知识产权保护和管理的重大举措。美国总统卡特在1979年提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面。1980年里根总统上台后，便制定了重视知识产权的国家政策。1980年美国出台了《柏杜法案》（bii—do），《技术创新法》，1986年出台了《联邦技术转移法》，1988年修正了《综合贸易法》，追加了“特殊301条款”（对不遵守美国知识产权规定的国家实行贸易制裁，以保证美国专利权人在国外的利益）。1994年美国根据乌拉圭回合协议修正了《关税法》第337条“关于不公平的规定”，授权国际贸易委员会（itc）管理国外侵犯美国专利法、商标法、著作权法的案件，阻止外国侵权产品进入美国市场。1995年缔结了《与贸易有关的知识产权协议》（trips）。2002年美国专利商标局发布了《21世纪专利战略发展纲要》，战略目标就是建立保持美国发明人在全球竞争优势所需要的专利商标制度，将美国专利商标局（uspto）发展成为重要的对全球经济的快速反映的知识产权机构。

如日本，政府于2002年7月3日发表了《知识产权战略大纲》，将“知识产权立国”列为国家战略，同年11月27日，日本国会通过了政府制定的《知识产权基本法》（共有4章33条）。2003年2月25日，日本政府决定在内阁增设知识产权战略总部，总部下设知识产权战略推进秘书处，2003年3月1日知识产权战略总部启动。同年7月8日，日本知识产权战略总部公布了《有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划》(简称“知识产权战略推进计划”) ，该计划是根据《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》制定的，包括知识产权创造、保护、利用、发展多媒体素材产业(contents　business)、人才培养和提高国民意识等部分内容。日本很重视集中管理知识产权。日本特许厅是集中管理专利和商标的政府管理部门。此外，日本企业、行业等知识产权管理部门，均行使信息检索服务、专利商标代理服务、知识产权诉讼保护及市场监管服务等职责。日本通过这些知识产权管理机构，形成一种有效的知识产权保护战略机制。

如英国，2007年4月2日，英国专利局正式更名为英国知识产权局，目前是贸易和工业部的下属机构，负责管理有关专利、设计、商标和版权等方面的事务，还负责协调政府决策者、执法部门、企业等各方面的工作，以此拓宽知识产权服务的宽广领域。

综观发达国家美国、日本、英国知识产权战略概况，重点是要解决知识产权战略总体规划问题、知识产权保护制度问题、知识产权战略的组织体系和协调机制问题、知识产权人才培养问题、知识产权保护与国家经济与国际贸易经济关系问题，等等。

笔者认为，发达国家知识产权战略重点解决的问题，能给予我国知识产权司法保护法律调适启示如下：启示一：整体协调：法律调适之根基。发达国家均从国家层面上制定了国家知识产权战略，完善了一系列知识产权保护的制度。我国知识产权司法保护的法律调适，还存在规定上的不足与盲点，在完善法律适用依据即立法或司法解释过程中，还要进一步整体协调、整体完善、整体推进，整体发展。启示二：权利管理：法律调适之核心。发达国家十分重视知识产权的权利战略建设，均实行了统一有效的知识产权保护和管理体系，知识产权管理部门集中化，保护机制战略化。我国知识产权司法保护的法律调适，要以权利救济为核心，保护权利人的合法权益，激励权利人创造更多的自主知识产权，提高我国的综合国力。启示三：利益协调：法律调适之目的。发达国家都重视知识产权的利益协调工作，从战略层面上重视权利人权益与公共利益的平衡，重视国内专利权人的合法权益与国外市场的保护，及时平衡国内国外市场利益。我国知识产权司法保护的法律调适，应在“激励创新”与“自由竞争”、“平等保护”与“国民待遇”利益平衡方面做足做强，深刻准确理解“保护创新”与“公平竞争”的关系，深刻理解国内立法执行条约、公约的内容，充分正确地实施我国国内法律，平衡各方利益。启示四：人才培养：法律调适之保证。发达国家都重视自主创新能力及人才资源的培养，都在知识产权战略中有着重提及。“人”是知识产权司法保护的第一资源，是法律正确适用的前提、基础和保证。要提高法律适用的正确性，体现司法裁判的公平公正性，必须重视法官素质的培养和强化，打造一支能胜任司法保护重任的知识产权裁判法官队伍。

二、          未来我国知识产权司法保护之法律调适---法院在法律调适中该如何为

当今及今后，我国知识产权司法保护法律调适走向趋势或称框架建构?笔者以为,我国知识产权司法保护，应是一个以“激励创新”为出发点、以实现“公平公正”为依归点，以“社会效果和法律效果有机统一”为连结点，以“整合资源”为完整链条的、立足我国国情的知识产权司法保护体系。笔者结合我国知识产权司法审判实际，对未来法律调适作如下具体建议：

(一)完善立法和司法解释，进一步提升法律适用依据的确定性与协调性。

从前已论及的知识产权司法保护的反思及发达国家知识产权战略之借鉴而言,法律调适的根基是整体协调问题,是法律适用依据的确定性与协调性,与社会主义法制基本原则的对应内容是“有法可依”、“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”。知识产权法律制度因保护对象“智力成果”的发展性、法律制度本身的复杂性，利益协调的多元性等等，使得知识产权法律制度在某些领域不确定、不协调，而这些不确定、不协调，反映到知识产权司法审判领域，有“无法可依，执法不严”之嫌，有可能造成执法尺度的不统一，进而影响到司法审判的公正与高效。法律的确定性、协调性内容很多，因篇幅所限，仅举例说明。1、立法、司法解释的确定性问题。如，我国商标法虽规定，不得与在先权利相冲突[3]，但没有禁止使用条款，规定5年内得行使撤销注册商标的请求权，反而有立法允许仍可以继续使用之嫌，笔者建议商标法修改增加“禁止使用与在先权利相冲突的商标”内容，对侵犯在先权的商标，法院可直接裁判认定该商标侵权。又如，我国商标法仅规定不予注册商标之情形，未规定已注册商标权效力不及的情形，因而对不予注册而已注册的商标，司法审判是否保护？如保护，与不予注册的法律规定相矛盾，且有剥夺当事人司法救济权之嫌；如不保护，与商标权的法定性相矛盾。笔者建议商标法修改，专设“商标权效力不及的几种情形”的法条内容，法院可依此直接裁判不构成侵权。再如，“赔礼道歉”是一项专属于权利人的人身权，独占使用合同的被许可人，能否主张“赔礼道歉”等与人身权利相关联的诉讼请求，法院支持的法律依据是什么，笔者建议商标法修改，增加“独占使用合同的被许可人权利同商标权人”内容，为法院裁判“赔礼道歉”提供依据。2、立法、司法解释的协调性问题。我国《民法通则》是基本法，是各单行法的协调法。《民法通则》虽专节规定了“知识产权”，但该节法条仅有4条，且未见诸如统一知识产权权利冲突、知识产权诉讼主体等协调性条款。因知识产权如专利权和商标权等各权利之间往往具有关联性，而我国知识产权法律又分散规定于各单行法中,《民法通则》又未见协调性条款，因而在知识产权单行立法或司法解释中体现协调性条款顺理成章。这既是司法审判的现实需要，也是立法技术周延性要求。如，被许可使用人的诉权问题，我国专利法第12条和商标法第40条均规定了许可使用权的问题，但许可人和被许可人的诉讼主体地位、何种情形下能够提起诉讼、许可人和被许可人的诉权协调，在知识产权有关单行法及《民事诉讼法》规定中，尚付之阙如。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,理顺了许可人和被许可人在独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可几种情形下的诉讼主体资格和诉讼主体地位，给司法审判带来了很大的便利，但因仅在商标法解释中予以规定，在专利等其他单行法或司法解释中未作规定[4]，也未规定“准用”、“引用”或参照条款，因而，笔者建议修改立法时应考虑条款的协调性问题。3、立法、司法解释的其他问题。如管辖权异议问题，涉及民事诉讼法关于管辖权异议的立法修改问题，笔者建议，管辖权异议实行一裁终审制，并参照现行民事诉讼法关于程序救济的规定，辅之以“复议权”的程序救济，正如当事人对回避决定不服的，可以申请复议一次（民事诉讼法第48条），当事人对财产保全和先予执行的裁定不服的，可以申请复议（民事诉讼法第99条），对于妨害民事诉讼而被处于拘留、罚款的，被拘留、处罚的人对其决定不服的，可以申请复议（民事诉讼法第105条）之类的规定等。

(二)加大司法保护力度，进一步细化审判标准强化执行力。

社会转型时期，造成权利人怠于维权、侵权案件不断上升的原因很多，但借鉴法律调适之核心“权利管理”，知识产权司法保护应强化对知识产权权利人的保护力度，平衡权利人与公共利益之间的关系，细化审判标准强化执行力。首先，进一步细化审判标准。细化司法审判标准可以有多种形式，可以以审判指导意见、办案标准、或会议纪要等形式出台。如这次青岛会议上如形成一些共识，可以以会议纪要的形式或指导意见的形式发至各法院，指导审判实践，待条件成熟之际，再出台相关司法解释。细化审判标准的内容很多，限于篇幅择三种情况予以说明。1、权利冲突问题。如，同一权利主体对同一保护客体同时享有著作权与外观设计专利权，“外观设计专利权”因失效而进入公有领域，是否仍受著作权法保护？笔者以为，如进入公有领域的权利，失效后继续受到著作权法的保护，那么如何协调与专利法规定的专利权10年后即进入公有领域的关系？是否尊重了权利人当初舍著作权而择专利权保护的选择权？笔者建议不受著作权法保护。我们有这方面的裁判案例，判决结果是驳回原告的诉讼请求。又如，著作权权利主体许可他人将其作品注册为商标，著作权是否权利穷竭（exhaustaio  of  right）？如权利未穷竭，著作权人仍可将该作品许可其他人作商标之用，是否会造成市场混乱？笔者认为，著作权与商标权主体分离情形，宜认定著作权人选择了“权利穷竭”，这有利于规范市场经济秩序，不致造成市场的混乱。2、诉讼主体追加问题。“无利益即无诉权”[5]。诉讼主体追加问题，应在防止当事人滥诉基础上，既要充分保障当事人通过诉讼程序获得利益的司法救济权，又要充分尊重当事人通过放弃诉权而放弃利益的诉讼程序处分权，法院一般情况不依职权追加，例外追加的情形也应予以列明。以“合法来源”为例，法院在追加合法来源的诉讼主体时，笔者建议同时考虑三个条件：一是来源主体是否是制造商（生产商）。如仅仅是销售商而不是制造商（生产商），笔者建议不予以追加。因为销售的环节是无限的，而诉讼是讲究效率的，追加销售商不能从根本上杜绝侵权行为，而立法设置“合法来源”的抗辩目的，是要从源头上打击侵权行为。我们判决过1起床单花色著作权侵权案，被告以“合法来源于下一家销售商”作抗辩，而原告在该案中不主张追加“该销售商”，我们尊重了原告的程序选择权，未追加“下一家销售商”为共同被告。二是来源主体是否合法且处于存续状态。如果来源主体不存在，没有追加的必要。如果来源主体不是独立法人，应同时追加其开办单位为共同被告，但原告放弃追加的，我们尊重原告的程序处分权。我们也判决过类似案件，原告仅要求销售商（不具备法人资格）承担停止侵权的民事责任，不要求其开办法人单位承担民事责任，我们尊重了原告的程序选择权，未追加该开办单位为被告。三是来源主体与被告、或来源主体和与被告有关联的其他经营主体之间是否存在合同关系。这里的“合同关系”应作广义的理解，包括合同、发票、收款收据、物品及物品之上所标示的与制造商（生产商）、销售商相关信息、以及来源主体确认函件或笔录等。如果抗辩人没有提交任何证据，法院不予追加。追加来源主体，还要考虑以下因素，而分别作出不同处理：①若来源主体与被告存在共同意思联络，来源主体与被告为共同诉讼人；②若来源主体与被告不存在共同意思联络，但来源主体与被告均存在主观过错，是否追加来源主体，尊重原告的程序选择权；③若来源主体与被告不存在共同意思联络，被告也不存在主观过错，是否追加来源主体，尊重原告的程序选择权；④若来源主体主张权利归属，追加来源主体为第三人，案件审理范围仅限审查是否有合法来源，确权纠纷另案处理。3、管辖权异议问题。在现有法律框架下，对被告住所地、侵权行为地均在深圳市，被告提出管辖权异议的理由明显不足的，可尝试推行令其交纳“保证金”制度，被告管辖权异议被驳回后，在原判赔数额基础上，增加“保证金”数额，加大判赔力度，从制度层面上制裁故意拖延诉讼当事人。其次，进一步强化执行力。1、体现全面赔偿。对有证据证明侵权受损或侵权获利的具体数额明显超过法定赔偿最高限额的，可以在50万元以上合理确定赔偿数额，切实落实今年无锡会议精神。如海关查获的侵权物品数量、单价在报关单中均能确定，虽然侵权获利数额无法规定，但从加大打击力度，兼顾报关侵权物品很可能不是全部侵权物品而仅仅是部分侵权物品的事实而言，可以参照查获的数量、单价，确定赔偿数额。又如，当事人无正当理由拒不提供法院证据保全裁定所指定的财务帐册、销售合同等时，在判赔数额上则充分考虑权利人的主张。2、禁令重复侵权。对侵权人重复侵权的，依权利人申请，直接签发“禁令”，禁止侵权，并同时适用民事制裁措施和贯彻全面赔偿原则。必要时，协调公安、检察部门依法以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。第三，进一步提高效率。深圳法院推出专家咨询规则，专家出具的专家咨询意见不必经庭审质证，法官借助“专家大脑”完成自由心证过程，大大缩短审理周期，提高审判效率。深圳法院积极响应无锡会议精神，探索调查令制度，对属于海关、工商、文化执法等有关部门保存而当事人无法自行取得的证据，如出关报告单、行政处罚决定书、调查笔录、勘验笔录、被控侵权样品等，和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，签发调查令，授权当事人之委托代理人进行调查取证。但对调取价值较高的被控侵权样品，在调查令签发前后，通常做法是，先与有关部门沟通好，必要时与当事人沟通好，再签发调查令。深圳法院发出的调查令，附有持令人的相关资料，包括姓名、性别、单位、身份证号码及律师执业证号码等。规定了有效期及限制调查的事项，载明了法院联系人的姓名、电话及并要求协助单位同时核对持令人身份证及执业证书的内容。调查令的推出，一定程度缓解了法官审判的压力、减少了法官依职权调查的工作量。

(三)增强整合资源效能，进一步扩大知识产权司法审判的影响力。

社会转型时期，我国知识产权司法保护取得的成绩令人鼓舞[6]，但我国知识产权司法审判的影响力与社会期盼还存在一定的差距，究其原因是多方面的，但如在整合资源方面做足做强，能进一步扩大知识产权司法审判的影响力：一是整合审判组织资源。通过推行“三审合一”审判体制、健全审判指导协调机制、实行重大疑难案件联审制、法院之间互通审判信息有无、增设受理知识产权案件的基层法院等形式，有效整合刑事、民事、行政“三审”审判资源和不同法院之间的审判资源，优化配置同一法院内部的审判资源，协调系列案、群体诉讼案、关联案相关问题，解决同案不同判问题，提高知识产权审判体制和工作机制对大局的应变能力，确保审判机制的统一与协调。二是整合相关部门资源。知识产权保护是一项全局性的战略工作，需要统一协调、在国家知识产权战略统一策划、规划、协调下工作。当前，整合相关部门资源的工作，主要是整合行政与司法双轨并行保护资源工作。深圳法院不定期召开与知识产权行政、司法保护部门的座谈会、联席会，互通信息、通力协调，是整合相关部门资源的有效举措。三是整合专业技术人员资源。2006年，深圳法院已选聘了15位专家帮助法官解决技术审判难题，2007年拟选聘第二批专家咨询委员，整合专业技术人员资源，解决审判中的技术难题。四是整合诉讼代理人及当事人资源。诉讼活动是当事人与法院互动的活动，缺乏当事人的积极参与，诉讼效率与诉讼公正均难以得到保证。深圳法院经常不定期召开诉讼代理人或当事人座谈会的形式，了解审判的需求与建议，及时调整审判部署和工作重点，从效果看，不失为整合诉讼代理人及当事人资源的成功做法。五是整合公众资源。通过裁判文书上网、公布典型案例、开办知识产权司法保护网、邀请人大、政协委员、外国代表参加旁听、推行人民陪审员参审等形式，进一步增强司法审判的透明度，增强公众对审判的了解和理解，扩大公众的司法民主，赋予公众更多的知情权、建议权、参与权和监督权，依靠公众的力量、舆论的力量，构建制止侵权行为的道德和法律屏障，建立有效的防患或制止侵权行为的社会机制。六是整合审判人力资源。人是第一生产力，通过提高法官裁判能力，激发知识产权审判的活力，提高知识产权审判质量和效率，确保知识产权审判的公平公正公信力，扩大知识产权审判的影响力。在我国形成一个科学规范、富有创新与成效、符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，形成一个激励创新促进智力成果转化的知识产权审判机制，形成一个公平、合理鼓励和保护创新的法治环境。

第一稿完成时间：2007年“五一”节假日。