2007年知识产权法律适用高层研讨会论文

社会转型时期知识产权司法保护法律调适研究

深 圳 市 中 级 人 民 法 院

叶若思[1] 钱翠华[2]

[内容提要]社会转型时期，知识产权司法保护取得了令人鼓舞的成绩，但也有一些值得反思的内容。本文通过对深圳法院在社会转型时期受理的知识产权诉讼案件共性特征的分析,反思法律调适的必要性，并结合发达国家知识产权战略对我国知识产权司法保护法律调适的启示或曰借鉴，探讨未来我国知识产权司法保护法律调适的规律性东西，提出我国知识产权司法保护法律调适的理性建议。文章共分四部分：一、问题提出；二、社会转型时期知识产权诉讼案件共性特征之反思---为什么要法律调适；三、发达国家知识产权战略对我国知识产权司法保护法律调适之启示——法律调适应借鉴什么；四、未来我国知识产权司法保护之法律调适——法院在法律调适中如何为。全文共12000字。

一、          问题提出

社会转型时期, 对内是一个经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的时期，对外是一个经济知识化和全球化，知识经济和知识产权的竞争时期，是一个国家承继既往，面向未来的关键发展时期。

在这一时期，我国知识产权事业迎来了前所未有的发展机遇。十六届五中全会确立了建设创新型国家的战略目标，胡锦涛、温家宝等党和国家领导人在一系列会议和国际活动中，多次强调自主知识产权的重要性，强调我国保护知识产权的坚定决心，各地、各级领导也将知识产权工作列入了日常重要工作的考核指标,我国知识产权工作从立法到执法取得的成绩有目其睹。但在知识产权社会环境发生深刻变化、知识产权工作地位显著提高、知识产权保护在促进自主创新、构建和谐社会的地位和作用逐步被社会了解和认识的过程中，仍深刻注释了知识产权权利人、社会公众对知识产权的保护期盼与知识产权保护现状的某种不协调，甚至冲突[3]等无法回避的现实难题。本文拟通过对深圳法院在社会转型时期受理的知识产权诉讼案件共性特征的分析,反思法律调适的必要性，并结合发达国家知识产权战略对我国知识产权司法保护法律调适的启示，探讨未来我国知识产权司法保护法律调适的规律性东西，提出我国知识产权司法保护法律调适的理性建议。拙文纯属一家之言，旨在抛砖引玉。

二、          社会转型时期知识产权诉讼案件共性特征之反思---为什么要法律调适

需要指出的是,本文反思社会转型时期知识产权诉讼案件的共性特征，绝无否定我国知识产权司法保护取得有目共睹成绩之意，反思是在肯定已有成绩前提下的反思，目的是完善知识产权司法保护工作,更好、更强地服务于自主创新型国家建设。

社会转型时期，深圳法院受理的知识产权案件持续攀升， 2005年广东法院受理知识产权案件居全国榜首[4]，而深圳法院居全省前茅。2006年深圳法院受理知识产权案件1083件（其中深圳中院受理案件803件），再次位居全省前茅。以深圳法院受理知识产权案件为视角，反思知识产权诉讼案件的共性特征，能一定程度体现知识产权司法保护法律调适的某种不协调，说明法律调适之必要。

（一）受理案件逐年上升，打击侵权行为形势不容乐观，保护力度逐渐成为权利人诉讼首选。

社会转型时期，深圳法院2002年受理知识产权民事案件193件, 2003年受理知识产权民事案件342件， 2004年受理知识产权民事案件714件，2006年受理知识产权民事案件803件。知识产权受理案件持续攀升，一方面说明知识产权保护成绩功不可没，司法保护权威不断树立，权利人对知识产权司法保护充分信赖和热切期盼；另一方面说明侵权行为逐年增多，打击侵权行为刻不容缓，打击力度成为权利人诉讼的首选。深圳法院受理的许多诉讼案件，被告住所地与侵权行为地并不在深圳，仅仅是被控侵权产品销售地在深圳，这说明诉讼当事人在起诉时对受理诉讼的法院是有选择的，有的诉讼当事人设法寻找“销售地深圳”作为深圳法院有权管辖的连结点，这反映了权利人对知识产权司法保护力度的强烈需求和对法院的充分信赖。原告日本国株式会社建伍诉深圳某通讯市场、福建某公司外观设计专利侵权纠纷案，原告以“销售地深圳”作为管辖连结点，向深圳法院提起系列侵权诉讼。类似此类诉讼还很多，不一一列举。

（二）管辖权异议占一定比例，部分案件行拖延诉讼之实，管辖权异议设计有反思之处。

深圳法院受理的知识产权侵权诉讼案件中，提出管辖权异议案件占二成左右比例，但得到法院支持的不到一成比例。一些案件被告的住所地、侵权行为地均在深圳市，被告提出管辖权异议理由明显不足，但被告为拖延诉讼仍行使管辖异议权。与其他民商事案件相比，在知识产权侵权诉讼中，被告拖延诉讼，造成权利人直接经济利益受损更为明显。以外观设计专利为例，虽然法律规定有效保护期10年，但一项外观设计专利可以产生经济利益的期限可能很短，很多外观设计专利不超过1年。如果被告提出管辖权异议，经一、二审管辖诉讼，权利人的外观设计专利，或许已成为昨日黄花。深圳法院主持召开的一次专利代理人座谈会，有外观设计专利权人曾感叹，“通过管辖权异议诉讼,宁愿侵权，也不愿意创造专利”，话虽有些过头，但反映的问题，值得我们深思。管辖权异议最初设计的初衷，是“有利于当事人诉讼、便于法院审理和执行案件、有利于维护国家主权”[5]，但就其实质而言，笔者认为，管辖权异议的设立是为了平衡管辖利益。“如果你在辩护席上睡着了，醒来的第一句话应该是‘我反对’”[6]。原告起诉，赋予被告管辖异议权，平衡原被告之间的管辖利益。因现行法律规定被告提出管辖权异议是免费的，管辖权异议成立是免费的，既便提起上诉程序，其成本也是低廉的，既便管辖权异议不成立，上诉费也仅为人民币50元至100元[7]，且被告在提出管辖权异议期间，因被控侵权行为尚未确定，仍可占有原有市场甚至扩大市场范围。既便被告管辖权异议未获成功，被告也因拖延诉讼持续获取了经济利益，权利人因被告拖延诉讼直接经济利益持续受损。这就不难理解，被告行使管辖权异议的积极性。这是当初立法者未曾预见的新情形，也与“管辖权异议实质是一种程序制度，本身与实体利益无多大联系”的立法目的相悖。

（三）侵权羞耻感逐渐降低，重复侵权逐年增多，知识产权司法保护面临新问题。

知识产权客体具有无形性，“知识产权的无形性使得它所对应的财产形态比较抽象，知识产权在客观上更容易被偷窃、仿冒或无偿占有”[8]。侵权人侵犯知识产权案件，不是占有、毁损知识产权本身，而是未经知识产权人许可，侵犯知识产权权利所派生出的经济利益。因知识产权客体的无形性、地域性、受法定时间限制性等，使得侵权人不慎侵权时有存在，加之法律设定的“公知技术”、“合理来源”、“管辖权异议”、“合理使用”等抗辩事由，侵权人故意侵权羞耻感明显低于有体物侵权，重复侵权时有发生，只是侵权手段更加隐蔽，权利人取证更有难度。从深圳法院审理的案件看，以抗辩事由为例，权利抗辩的占一成左右比例，公知技术抗辩的占五成左右比例，销售商合法来源抗辩的占九成左右比例。但抗辩意见被采纳的，总体不超过二成左右比例。其中，二成比例中，抗辩事由得到法院支持的以外观设计专利侵权居多，这一方面说明外观设计专利授权，只作形式审查而不作实质审查的不足，另一方面也说明权利人在参照与创新设计中“度”的把握失衡，当然不排除权利人外观设计专利在申请日前自己公开或已有专利公开之情形。

(四）系列案、关联案、群体维权诉讼案增多，知识产权审判协调有待进一步强化。

近些年来，知识产权诉讼案件往往以群体诉讼、系列诉讼、或先起诉一案，试探法院调解或裁判价值取向后再定是否再行起诉或异地起诉等形式出现。深圳法院调解了一批mtv著作权侵权关联案件，每首mtv赔偿1万元。有舆论认为赔偿数额不低，实际该批关联案件调解的背后，还包括法院促成当事人诉讼后达成的“一揽子”解决方案，具体到每首mtv赔偿数额可能不到1万元（因涉及商业秘密，当事人不愿过多透露）。对关联案件，同一个法院处理，把握尺度相同，不同法院处理，把握尺度可能不同。又如，深圳法院受理的味千拉面菜谱著作权侵权案，既有中院作一审，也有基层院作一审，既有调解结案，也有判决结案，既有上诉省院的，也有上诉中院的，等，这都涉及执法统一与协调问题。最近，笔者关注到2起涉外群体维权诉讼案件，1起是华纳兄弟娱乐公司等美国六家电影制作公司起诉盗版销售商13部影片著作权侵权案，北京市一中院一审判决，六家电影公司胜诉，共获赔人民币19.5万元。另1起是华纳兄弟娱乐公司等美国六家电影制作公司起诉上海某公司21部电影著作权侵权案，上海市二中院一审判决，被告向六家电影公司赔偿人民币共计15.8万元，同时对被告进行罚款5万元的民事制裁。这2起群体诉讼案件，笔者在此不作任何评点，因为在现有法律框架下，以个案差异为审判对象存在裁判结果的差异，是允许的。但笔者仍有思考的习惯，类似国内外有影响的群体诉讼案件，裁判之前是否拟报共同上级法院直至最高院知情，是否存在执法统一与协调问题，统一与协调后的裁判效果与反应是否更正面积极些。或许笔者多虑，但出发点是积极的，希望进一步建立健全统一的司法审判体制和工作机制。

（五）权利冲突、诉讼主体追加，均属于法律适用中的障碍，审判标准有待进一步细化。

知识产权诉讼案件中，权利冲突[9]是裁判法官经常遇到的审判难题，缺乏裁判依据是法律适用的主要障碍。造成权利冲突的原因，主要是授权机关不同、法律依据不同、权利产生条件不同等。如，专利权是国家专利局依《专利法》规定，进行实质和形式审查后（其中实用新型专利和外观设计专利仅进行形式审查）授权；商标权是国家商标局依《商标法》规定，进行实质和形式审查后授权；著作权实行自愿登记原则，由国家版权局或地方版权局依《著作权法》规定，作品完成后自动产生；企业名称权依区域原则授权，由国家工商局或地方工商局，依《企业登记名称管理办法》及实施细则授权；肖像权、姓名权与生俱来，依《民法通则》与生享有；商品特有名称、包装、装潢权，依《民法通则》、《反不正当竞争法》等自动产生。授权机关、授权依据、权利产生条件不同，发生法律冲突顺理成章，在立法机关还未将权利冲突纳入立法协调计划而法官又不能拒绝裁判个案的两难境地中，建议由最高院统一细化审判标准。欣喜的事，这一工作已纳入最高院工作规划中，我们期待早日出台。

诉讼主体问题，是知识产权审判的又一个难点。我国民事诉讼法第29条[10]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见５７、58条，对诉讼主体的追加均作了规定[11]，但在司法实践操作中，仍有很多难题。知识产权民事诉讼法律关系复杂，在必要诉讼的认定与把握上、在是否追加共同诉讼人、何种情形下追加共同诉讼人等问题上，往往存在分歧。以商标侵权为例，我国《商标法实施条例》第50条第（二）项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，为商标侵权行为。在同一个商标侵权行为中，往往同时具有提供上述“便利”条件的行为，实施该系列行为的行为人，是否都列为必要共同诉讼人？法院应否主动追加其为共同诉讼人，如何看待原告的诉讼权利？在原告不主动也不反对追加情形下，法院是否依职权主动追加，在原告反对追加情形下，法院是否依职权主动追加？如法院依职权主动追加，与当事人处分原则是否冲突？毕竟诉讼主体的追加，不仅涉及到程序问题，还涉及实体权利的享有和实体责任的承担问题，等，这些问题都有待审判标准的统一与细化。

（六）权利人主动维权不足，容忍侵权懈怠维权时有发生，知识产权司法保护权威有待进一步提高。