河北省高级人民法院民三庭    曹刚

【内容提要】  本文以国际公约和外国法上的规定和作法为基础，概括了误导行为的概念和特征，重点讨论了司法审查误导行为所关注的主要因素，以及司法考量误导行为的方式和尺度等问题。

【关键词】    不正当竞争   误导行为   司法  

误导行为是一种典型的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第五条第（四）项、第九条，以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，构成当前人民法院审理因误导产生的民事纠纷的基本法律依据。[1]本文将从国际公约和外国法上的规定和作法出发，简单概括误导行为的概念和特征，讨论司法审查误导行为所关注的主要因素以及审查的方式和尺度，为完善反误导司法审判工作提出粗浅的看法，供读者批评指正。

一、误导行为的概念和特征

（一）国际公约和外国法上关于误导行为的规定和认识

《巴黎公约》第10条之2第（1）款的规定是对误导行为的一个经典定义，即“在经营中使用足以使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量产生误解的表示和陈述”。

世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第4条规定：“在工商业活动中对企业或其活动，尤其对由此种企业所提供的产品或服务的误导或可能误导公众的任何行为作法，构成不正当竞争行为。”

《巴黎公约》的大部分成员国也把制止误导行为纳入到各自的法律制度中，有的还通过了这方面的专门立法。对于一些可能形成潜在性误导的行为，例如，附送赠品、礼物、清仓销售等甚至还通过专门法予以详细规范。[2]

1946年制定的美国《兰哈姆法》第43条第1款规定了“任何虚假描述或陈述，包括使用文字或其他象征，其目的是虚假地描述或陈述商品、服务或包装”。通过美国法院的判例解释，该条款已经广泛适用于不同种类的虚假广告行为。1988年修订的《兰哈姆法》又将这些成果法典化。该法第43条第1款第2项规定，“在商业性广告或促销中，就自己或他人的商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或地理来源，进行虚假陈述”，应当承担民事责任。

德国1909年修订的《反不正当竞争法》第3条规定：“在商业交易中，以竞争为目的，对商业关系，尤其是对个别商品或服务以及整体供应的性质、来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量，作引人误解的宣传者，可请求停止侵害。”德国对于涉及某些特定主题的误导行为，还制定专门法予以规制[3]。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款之十规定对误导行为的表述为：“在商品或者服务，或者其广告，或者在交易使用的文书或信函上，对产品的产地、品质、内容、制造方法、用途或数量，或者对服务的性质、内容、用途、数量，作引人误认的虚假表示，或者将该种表示的商品予以转让、交付，或者为转让、交付目的而展览、输出或输入，或者作虚假表示提供服务的行为。”

我国台湾地区《公平交易法》第21条第1款规定：“事业不得在商品或其言行上，或以其他使公众得知之方法，对于商品之价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、制造地、加工者、加工地等，为虚假不实或引人错误之表示或表征。”

（二）误导行为的本质特征

由于市场竞争本身就是一个争夺机会和资源的机制，竞争者通过炫耀自身以影响消费者来获取或改善交易机会的行为一般有“不正常”和“正常”的区分。大多数国家也对可能产生误导的“表示”、“宣传”或广告行为，与一般性的广告宣传以及影响、诱惑、引导消费者等的正常竞争行为进行了区分。后一种情形可能出于善意而为，而且也不会导致非常严重的后果。前一种情形可能不仅缺乏善意，而且还会在市场上造成特别严重的后果，因而属于法律予以制止的不正当竞争行为。可见，误导行为的本质特征正是在于经营者违反了真实披露义务，通过提供错误或片面的信息不正当地影响相关公众，特别是影响消费者真实、理性的判辨和选择，从而破坏了市场透明度，排斥了其他竞争者以及真实信息进行竞争的机会，违背了市场竞争中公认的商业道德。

从引起相关公众产生错误判断的后果看，误导行为与《反不正当竞争法》第五条其他条款规定的“混淆行为”具有某种共同点。不同之处在于，混淆行为是基于对他人享有权利的商业表征的相同或近似使用，导致相关公众将不同商业形式相混同，而误导行为一般情况下是经营者对自己的商业形式提供不真实、全面的信息，导致相关公众对其商业形式的品质、功能、来源等属性产生错误的认识。另外，与混淆行为主要损害某一特定经营者的竞争利益不同，误导行为通过提供失当信息误导消费者或其他公众以谋取或改善交易机会，损害的是相关公众和同行业竞争者的整体利益。