(朱美婷律师根据基尔法官和朱美婷律师2007年四月四日应科隆展览公司中国分公司邀请在北京演讲稿整理而成。)
一. 引言
在进入正题之前, 我想先引用德国“反假冒行动(www.antiplagiarius.com)“ 在网上发表的一段话:
ø “假冒和仿制品占国际贸易百分之十.
ø 全球国民经济每年因此而承受的损失: 两到三千亿欧元(德国: 两百九十亿欧元).
ø 全球每年因此而失去的工作岗位: 二十万个(德国: 七万个).
ø 海关没收非法仿造假冒产品的数量急剧增加〞
这段话不代表个人意见, 引用这段话的目的, 是想向在座各位介绍一下德国媒体对假冒行为的普遍报道。
二. 相关知识产权种类
1. 工业产权
在德国，知识产权区分为工业技术知识产权和“设计产权“。 工业技术产权主要包括发明专利和实用新型和半导体设计。设计产权主要保护商标和外观设计专利。 这些权利的产生一般要经过权利人向德国专利商标局申请注册。在工业产权中, 实用新型同发明专利的不同之处在于, 实用新型的注册不经过实体审查。 也就是说, 专利商标局不审查申请注册的实用新型是否具有新颖性, 独特性和实用性, 而只是审查上交的文件是否符合法律规定要求。
工业产权权利人通过法律授予的权利包括禁止权, 知情权, 损害赔偿权。根据«专利法»第9 条规定, 未得专利所有人的许可，任何第三者不允许 生产，供应，使用或者使专利产品进入市场，或者为了以上目的引入或者占有专利产品。«专利法»第139条规定:
〝 1, 专利所有人有权要求违反第9条规定使用专利的人停止侵权。
2, 如果存在故意或者过错行为，权利人有权要求赔偿因此而产生的损失。如果过错行为程度轻微的，法院可以确定以补偿代替损害赔偿。补偿额范围在权利人的损失和侵权人的获利之间。〞
«实用新型法» 也有类似规定.
2. 设计产权
商标在知识产权领域非常重要, 因为除了常见的文字商标和图形商标, 还有颜色商标和立体商标(也称三维商标)。 例如保时捷的车体, 还有复活节的兔子都是立体商标。
关于确定一个商标是否受到侵犯，«商标法»第14条规定: “禁止第三者在商品或者服务上使用与受保护的商标相同的标志, 使用易使公众产生混淆的相同或者类似的标志或者在其他商品或者服务类别上使用同著名商标相同或者类似的标志。” 这里需要指出的是, 法院判决时, 采用交替效应原则。这个原则的意思是, 在判断是否侵权时, 经常需要同时考虑多种因素: 商标的显著性, 商标的知名度(广告, 销售额, 使用时间), 商品和商标的相似性。 其中一个因素可以部分或者全部被另一因素取代。 这样一来, 对法律的使用比较灵活。
著名商标的保护的力度比一般商标要强得多。根据德国«商标法»第14条第2款规定, 著名商标的保护是跨行, 跨类别的。
任何产品的外观, 包括产品的包装, 都可以注册外观设计专利。外观设计保护的门槛很低。一般来说, 对设计的艺术性的要求不高。 但是，这样的外观设计的保护范围也有限。主要限于差不多完全一致的模仿。可以说, 设计越有新颖性, 保护范围也越大.
特别需要指出的是, 在德国, 未注册的欧盟外观设计专利也受保护。 如果新产品的设计具有新颖性和独特性，符合法律规定的对外观设计的要求， 即使没有注册，也可以享受三年的保护。 这种未注册外观设计专利主要用来禁止一对一的模仿。
3. 反不正当竞争
此外, 德国的«反不正当竞争法» 在知识产权领域起着一个非常重要的作用。它的目的是保护公众， 消费者和竞争者有一个公平的竞争环境. 这一点通过«反不正当竞争法»的第三条规定体现出来: “给公众， 消费者和竞争者带来一定程度的不良影响的不正当的竞争行为应该受到禁止。” 除了这一条, 还有其他规定, 禁止误导性和比较性广告以及不正当的骚扰行为。
特别需要指出的是«反不正当竞争法»第4条第9款规定的反仿造条款:
“任何仿造竞争者的产品或者服务的行为,
a.) 如果因此使公众对产品或服务的来源产生混淆;
b) 或者被仿造的产品或者服务的价值受到不良影响和破坏,
c)或者通过不正当途径获得模仿必要的材料,
都属于不正当的竞争行为。”
这一条在实践中对禁止假冒和仿造起着很大的作用。 使用这一条, 不仅可以禁止完全相同的假冒和模仿, 如果其他条件满足, 类似的模仿也可能通过这一条受到禁止。
因为其重要性, 在此对这一规定详细介绍一下。 反仿造条款的要件是:
· 竞争法要求的独特性
· 一定的知名度
· 产品来源的混淆
· 来源混淆的可避免性
其中, 竞争法对独特性的要求并不高。 只要具有一定的特点, 使相关公众根据这些特点可以辨出产品来源就可以。 对于知名度, 并不要求产品和包装在一个广泛的范围内有一定的名气, 只要这个产品在市场上已经销售了一定的时间, 并且销售额已经达到一定的程度就可以了。至于混淆危险, 只要相关公众虽然看到了区别之处, 但是因为产品很类似仍然认为, 两个产品来自同一家公司或者一家公司授权许可另一家公司生产。
最后一个要件, 即产品来源的混淆几乎永远是可以避免的。只有涉及某些同技术相关的设计,可以探讨其它设计是否是可行的. 如果不可行, 法院也要求模仿者应该尽可能地将自己公司的标志贴在产品上。
特别需要指出的是, 如果驰名产品的声誉可能受到不良影响，即使消费者根据价格知道仿造品不可能是正品，仿造行为仍然属不正当竞争行为。例如咖啡连锁店tschibo曾经卖过的假冒劳力士手表。 虽然购买者知道在这种店里不可能购买劳力士手表, 但是因为这种假冒行为可能会破坏劳力士的声誉, 法院仍然认为反仿造条款适用，并以此为依据禁止tschibo继续销售假冒手表.
不正当的竞争行为同主观过错没有关系。 不论侵权人是否故意, 或者仅仅粗心过错, 甚至坚信他的行为是法律允许的, 都无法改变其行为的不正当性。 只有在要求知情权和损害赔偿时, 才需要确认侵权者是否存在主观过错。 需要提醒的是, 根据法律规定, 轻微的疏忽大意已经足以构成主观过错。
三. 德国对知识产权的司法保护，特别是诉前临时禁令
在知识产权审判中, 德国法院分三级: 一审法院为中级法院, 三个职业法官。 二审法院是高级法院, 三个职业法官。 终审法院是联邦法院, 五个法官。 当事人在所有三级法院都必须委托律师做诉讼代理， 当事人无法自己出庭。
1. 正常民事诉讼程序
首先介绍一下正常诉讼程序。 从当事人的角度看，原告可以是注册登记的权利所有者或者被授权许可使用者。 如果涉及未注册的外观设计或者反不正当竞争，只有生产商或者独家销售商才有权提出诉讼。 被告可能是零售商,批发商, 进口商, 代理商和生产商。也就是说, 所有参与广告或者销售侵权产品的链条的个人或者公司都可能成为被告。从理论上讲, 连广告设计公司和运输公司都可能成为被告。
可以提出的权利要求包括: 停止侵权, 知情权, 损害赔偿, 销毁侵权产品。 在德国, 知识产权受理法院相对集中。 从北到南, 主要是汉堡, 柏林, 杜塞尔多夫( 其专利审判国际著名), 科隆, 法兰克福和慕尼黑。
一个正常民事诉讼程序从原告向法院提出诉讼开始。原告支付法院受理费之后，法院确定开庭口审日期， 此日期一般是提出诉讼三到六个月之后。被告同时被法院书面要求限期两到四周应诉。(一般原告在起诉书上会请求在法律要件成立时，下达缺席审判书。例如如果被告毫无反应，或者不委托律师出庭，法院就可以下达缺席审判判决书。) 开庭审判三到四周之后，法院下达判决书。 正常诉讼程序需要五到六个月的时间。上诉程序所需要的时间长一点。如果上诉判决还需要通过联邦法院复审，那末整个程序可能要花四到六年的时间。在此期间判决书可以被强制执行，但是一般在终审决定下来之前，很少有人会这样做。
2. 诉前临时禁令
同其他国家相比，德国的民事诉讼的持续时间相对来说算短的。但是对于权利所有人来说，还是不够有效力。因为这意味着，如果侵权者不主动停止侵权，侵权状态可以持续到法院终审判决下来。虽然可以要求损害赔偿, 根据德国法，权利人需要列出并举证其损失，这一点有时不太容易。还有，如果侵权者破产，即使法院下达判决, 判决书也可能无法执行。
因此，对知识产权的保护经常会用到一个又快又有效力的法律救济手段。通过这个法律救济手段，从理论上讲，有时在几个小时之内就可以达到从理论上讲是临时的,而事实上是最终的保护。
这个救济手段就是诉前临时禁令。
实践证明，在德国知识产权诉讼案中，百分之六十到百分之六十五是从诉前临时禁令开始，而且绝大部分也是在这个程序中结束。
同正常民事诉讼案相比，诉前临时禁令的重要区别在于:
一， 紧急性，迫切性;
二， 申请人需交上宣誓声明;
三， 无口审;
四， 法院下达裁定, 而不是判决书， 不需要写事实和理由(因此法院可以在较短时间内作出临时禁令裁决);
五， 可以立刻强制执行。
以下根据一个实例描诉一下诉前临时禁令的流程。一个德国生产商在网页上发现一家中国公司供应同他的产品相同的产品。 生产商在展览公司的网站上参展商名录上查出中国公司将要来德国参展。 于是他委托律师做准备工作，包括从中国公司的网站上下载有关侵权产品的材料。在展商布置展台时，生产商或其律师可以到现场检查侵权产品是否确实被展出，取证，包括拍照，或者拿取产品宣传册。然后，律师撰写临时禁令申请书， 并且通过快递送交法院。法庭立刻审判，被申请人无须被听证。如果法院认为申请理由成立, 立刻下达临时禁令。申请人拿到临时禁令，立刻委托法院强制执行人将临时禁令送达展位上，并且对临时禁令进行强制执行。因为是在德国境内，无需对临时禁令进行翻译。如果顺利的话，从申请到执行临时禁令只需要四到六个小时。这种案子一般情况是，申请人是业内领先的公司，已经就同样产品的侵权多次向法院申请诉前临时禁令，而且侵权行为很类似，在这种情况下，法院可以在很短的时间内作出决定。
如何强制执行? 临时禁令的裁定内容一般有这样一段话:
“ 禁止被申请人在德国境内商业竞争活动中对以下图示的xx产品进行供应,广告促销,和/或者用其他方式使此产品进入市场。
如果被申请人被发现违反此禁令, 法院可以对每次违反行为罚款至二十五万欧元, 或者, 以监禁作为替代, 或者判处监禁至6个月。”
这意味着, 展商必须立刻将涉嫌侵权产品或者目录或者相关页面从展台上取下。如果涉嫌侵犯的权利是商标或者外观设计，强制执行人可以根据要求没收展品。在这种情况下，被申请人的展台可能会被清光。如果展商拒不执行, 继续展出侵权产品, 那么这种行为可以被视为违反临时禁令明文规定的行为, 申请人可以向法院申请确定罚款。 罚款额度最高可以达到二十五万欧元。因此，拒不执行临时禁令的后果可以是很严重的。
如果权利人因为临时禁令程序的费用同时申请法院扣留被申请人财产，执行人可以扣留展台上所有值钱的物品，包括非侵权展品。 一般情况下, 为了避免到中国强制执行, 律师会在申请临时禁令的同时, 也提出费用申请。
这种展会临时禁令在德国非常常见。科隆中级法院在2006年的国际五金展期间，就下达了大约五十个临时禁令。
被侵权人必须及时行动，在发现侵权行为四到六周之内向法院申请诉前临时禁令。
通过临时禁令, 权利人可以要求侵权者停止侵权，但是不能行使知情权, 例如要求侵权者提供供应商或购买商的名称，地址等. 损害赔偿也必须通过一般民事诉讼程序要求。
有人问，申请人申请临时禁令时无需提供证据，是否会造成临时禁令的滥用。回答是，为了让法院能够合理正确地做出决定，申请人在临时禁令申请书上要陈述所有的要件，包括对他有利和不利的要素。申请书要通过律师书写，如果律师故意扭曲事实，那末不仅仅要承担律师职业法方面的责任。同时，法院也不会原谅他。夸张一点讲，他不需要再在同一法院露面。如果申请人通过滥用权利获得临时禁令，那末根据法律规定，他必须赔偿被申请人因此而产生的所有损失。因此，故意滥用临时禁令的后果是严重的。
如果中国公司或者个人在德国的知识产权受到侵犯，同样可以申请临时禁令。在德国受到保护的知识产权包括在德国注册的专利，实用新型，外观设计，商标。还有版权。欧盟外观设计专利和欧盟商标在德国也受到保护。
3. 对临时禁令的应对措施
临时禁令的产生，是出于实践的需求。特别是知识产权作为无形财产，往往需要通过迅速及时的打击才能得到真正有效的保护。在德国，知识产权专业界流行的一句话是: “一个产权的价值恰恰体现在维护它所付出的代价上。” 科隆中级法院一个知识产权审判庭每年的案子上千例，其中临时禁令占百分之六十到六十五，这一方面说明德国权利所有人对维权非常重视，同时也证实了临时禁令对维权的重要性。通过多年的实践，法官和专业律师对这一程序的操作都非常有经验。加上法律的严谨的规定，在知识产权领域，临时禁令已经成为不可缺少的法律救济手段。
对诉前临时禁令，可以采取以下应对措施: 法律规定申请人必须事先向侵权者提出警告，要求停止侵权。给侵权者一个机会，和平解决纠纷。如果申请人没有警告就申请临时禁令，那末被申请人在接受临时禁令的前提下，可以通过律师向法院就临时禁令的费用提出异议, 以此免去承担临时禁令的费用的责任。
当然，如果被申请人不同意临时禁令，可以通过律师向法院对临时禁令本身提出异议。法院会开庭审判，听双方的申诉，然后下达判决。对判决不服，可以上诉。上诉判决是临时禁令程序的终审判决。如果被申请人认为在临时禁令程序中没有合适的证据，但是觉得在正常的民事诉讼程序中胜诉的把握较大，可以强迫对方提出民事诉讼。如果对方不做，那末可以通过律师向法院要求解除临时禁令。如果申请人的商标被撤消或者专利期限到了，被申请人同样可以通过律师要求法院撤销临时禁令。
有人提问，如果签订停止侵权和约是否意味着承认侵权，以致造成在民事诉讼程序中陷入被动。如果被申请人愿意接受临时禁令，为了避免申请人提出民事诉讼，被申请人可以向对方交出书面声明，表示接受临时禁令。是否通过此声明可以避免承担其他民事责任，也就是说，此案是否可以就此“一了百了”，要看双方是否能够通过谈判达成相关协议。朱律师曾经多次代表中国展商同德国公司谈判，达成协议。使中国展商可以没有牵挂，继续到德国参展。
关于费用，在德国的费用原则是: 败诉方承担法院受理费和双方律师费。需要赔偿的律师费根据法律规定按照标的额确定。一般来说, 标的额越高，费用越高。
例如以下常见标的额及两审费用:
标的额 费用
50000 � 17500 �
100000 � 24500 �
250000 � 40000 �
如果一方或者双方都另外委托专利律师，费用会明显增加。技术专利，外观设计和商标案都可能有专利律师介入。专利律师可以同律师一样根据法律规定收取费用。
律师可以和客户约定按照时间收费。此费用可能高于, 也可能低于法律规定的费用标准。在德国，目前禁止律师根据官司成功与否确定咨询费。
最后，作为从事法律实务的工作者，向中国展商提出一些建议。在参展之前，应该做一些市场调查，对相关权利作一个查询。最理想的是和德国合作伙伴直接接触，因为他们对市场比较了解。无论如何要向专业律师咨询。在德国有专门从事知识产权的律师。这些律师能力很强，非常敬业，在法院也享有非常好的名望。专业咨询之所以至关紧要，因为从应对警告函的停止侵权声明，到收到临时禁令后的收尾函，乃至对民事诉讼的应诉，怎样做才可以避免承担更大的赔偿责任，如何干净利落地解决纠纷，其中对法律知识和专业经验的要求很高。有的中国展商认为只要让展位上的东西拿走就可以平安无事，到了后来收到临时禁令，百思不解，其主要原因应该是不懂德国法律，将中国的习惯搬到德国。
因此，遇到纠纷，无论如何应该立刻同律师咨询，尽快采取应对措施，积极寻找庭外解决纠纷的机会。越早采取应对措施, 费用越低, 越晚采取应对措施, 费用越高。因为从警告函，到临时禁令，到民事诉讼，每增加一个程序，都会产生新的费用。无论如何不能天真地认为，德国法院的判决在中国无法强制执行，可以高枕无忧。如果不想放弃德国或者欧洲市场, 就不能报侥幸心理。 而应该积极面对,尽快解决纠纷。 因为一个具有法律效力的法院判决可以对其他产品, 在其他时间强制执行。这样的判决可能会对在德国的业务产生不良影响。同时，别忘了，下次参展时，法院强制执行人在等着。
四. 德国及欧洲保护知识产权的趋势
中国加入世贸以后, 法院司法文书外交递送的效率大大提高. 间接的后果是, 越来越多德国及其他国际公司采取司法救济途径, 对侵权行为提出知识产权民事诉讼或者申请诉前临时禁令。
海关没收涉嫌侵权产品数量急剧增加。 德国展览公司同知识产权权利所有人合作的主动性也越来越强, 因为已经出现国际领先公司因为展会上侵权现象太多而拒绝参展的现象。 从政府阶层上看, 德国乃至欧盟政府对保护知识产权越来越重视。
(未经作者同意, 不得转载.)
朱美婷律师是德国科隆律师. 业务重点是知识产权. 详情请看www.lawyer-zhu.com.
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