北京市高级人民法院知识产权庭  陈锦川

（二）著作权侵权的证明

原告指控被告侵犯其著作权的，应举证证明被告实施了侵犯其著作权的行为。这是“谁主张，谁举证”的要求。

构成著作权侵权的前提，必须是被告未经授权以复制、发行、表演、改编、展览等方式使用了原告享有著作权的作品，或者说，被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品。

“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。认定被告使用了原告的作品的前提之一，必须被告作品中有与原告作品相同的内容，被告作品与原告之间存在表达上的相同或者实质性相似。但仅此还是不够的，不能仅依被告作品中有原告与作品相同的内容的事实就认定被告作品来自原告作品。因为，就相同部分，有可能属于创作巧合，也可能均来自公有领域或者第三方，等等。但是，在两者相同、相似的前提下，如果存在着后者曾经接触过前者的事实，就能推定在后的作品来自于在前的作品，即基于被告曾接触原告的作品、而被告作品又与原告作品有实质性相似的事实，可以推定被告复制了原告的作品。

根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。

1、“接触”的证明

所谓“接触”，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻使用原告之著作，即足构成接触[1]。

对于“接触”，可以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品；也可以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅，另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力、被告以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为证明被告接触原告作品的间接证据。下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性；被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释[2]。

被告是否接触过原告的作品，应由原告负举证责任。原告已举出直接证据或者间接证据证明被告实际接触或者有“合理的机会”或“合理的可能性”接触过原告的作品，即完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。

王庸诉朱正本等侵犯音乐作品著作权案是涉及“接触”事实的证明、推定的一个典型例子。原告作曲的《送哥哥上北京》和被告作曲的《十送红军》曲均源于江西民歌《长歌》。《送哥哥上北京》曲为原告根据《长歌》谱写。原告举证证明以下事实：1959年国庆前夕，井冈山农场成立一支业余文工团，原告根据《长哥》加以谱曲，形成《送哥哥上北京》曲，以表演唱的形式在国庆晚会上演出。1960年2月至3月，在江西九江举行了历时十天的江西省第四届农村业余文艺会演，其中有《送哥哥上北京》曲。被告时为空政文工团一员，作为贵宾应邀参加。会演期间，江西省音乐家协会将会演的节目材料交给采风的空政文工团一行。被告应邀参加了《送哥哥上北京》曲的演出单位即吉安代表队的座谈，并记录一些曲子，还了解了《长歌》采茶戏的相关情况。原、被告没有见面。被告回来后创造了《十送红军》。据此，法院判决认为：作为一名采风者进行采风，必然会接触当地的一些民歌，并会着意收集整理。根据采风的时间和当时的情况，以及《送哥哥上北京》和《十送红军》存在的一些相似之处，本院推定被告接触了原告的曲子[3]。

原、被告作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性时，可以推定被告曾接触原告的作品。但在具体案件中，对此推定的运用应注意综合全案的情况。在深圳衡韵时装有限公司诉北京莎米尔服装公司侵犯著作权案中，法院认定了以下事实：原告享有涉案作品的著作权；原告作品完成时间和委托生产含有涉案作品的服装先于被控侵权物销售的时间；且被告侵权物与涉案作品完全相同；被告也没有举出任何能支持其主张的所谓自行创作的证据。但法院最后驳回了原告关于被告构成侵权的诉讼请求，理由是：原告据以证明其享有著作权的登记证书所附作品内容在当时没有公告，而被告在原告登记之前已经开始销售带有相同图案的服装；原告的证据虽然可以证明在被告销售服装之前已将作品交付给绣花公司按样加工，但原告没有提供双方签订的委托加工合同已履行或加工的服装已上市销售的证据，且合同明确约定绣花公司负有保密的义务，现没有证据证明绣花公司将原告的作品泄露给他人。所以，原告的证据不能证明原告的作品在被告销售服装之前已公之于众，不能证明被告接触到原告的作品[4]。笔者认为，本案的处理涉及到证据的综合运用和生活常理知识。在原告与绣花公司签订的委托加工合同中，虽然都有约定绣花公司对原告的款式或图案予以保密的条款，但合同又约定应在收货后的第二天开始交货，三天内全部完成。按照常理，服装公司生产服装就是为了经营，就要销售，因此，能不能依据《证据规定》第九条第（三）项“根据已知事实和日常生活经验，能推定出的另一事实”的规定，推定原告已在被告之前即销售了服装？其次，被告侵权物与涉案作品完全相同，基本上不存在巧合的可能，被告也没有举出任何支持其主张的所谓自行创作的证据。在此情况下，能否依据最高人民法院《证据规定》第六十四条规定的自由心证原则和第七十三条规定的“高度盖然性”原则，以“被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性”为由认定被告接触了原告的作品呢？

2、实质性相似的证明

为证明被控侵权作品与原告的作品相同或者实质性相似的主张，原告应提交被控侵权作品；如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之处一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品属于图案，等等，原告仅需提交原、被告作品即可；如果原、被告作品并非显而易见的相同，比如被告是以改头换面的形式抄袭原告的作品，或者被告仅仅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵权作品外，还应指出被告使用其作品的具体出处，即应具体明确指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、双方当事人明确争议部分，并通过举证、质证、辩论等查明事实，准确认定行为性质。

李淑贤、王庆祥诉贾英华的《末代皇帝的后半生》侵犯其《溥仪的后半生》著作权案，原、被告的作品均是以溥仪这一特定人物为题材创作的传记作品，表述有相同和不同之处；由于均以溥仪为特定人物，因此仅因两部作品有相同之处即认定被告作品来自于原告是不够的。在此案中，原告指出了被告作品中70%与原告作品相同的地方是抄袭自原告作品。在开庭时，双方当事人在法官的主持下，围绕着原告指控的相同之处，对原告指控抄袭部分进行了质证。在排除了创作思想部分（两书均属历史题材或者人物传记，且为同一人，主题也相同）、史实排列顺序（如从溥仪背特赦写起、写到其病故）后，就原告关于被告作品中在细节描写上几十处自认为“最能说明抄袭”的相同，被告找出先于原告作品已公诸于世或者存于档案馆的出处、或者举出正当来源（出自被采访人、出自当时新闻报道或者出自历史档案馆资料）予以排除，确保了案件事实的查明，为法院最终判决驳回原告的诉讼请求打下了坚实的基础[5]。

在庄羽诉郭敬明侵犯著作权案中，双方的作品均为小说，被告的作品以改头换面、人物错位、颠倒顺序等方式剽窃原告的作品，被指抄袭之处涉及作品的构思、语言风格、主要人物（人物特征及其人物关系）、主要情节等且散落在作品的各个部分，最终表达也不尽相同。原告为证明其主张，除了以书面形式描述两部作品在作品的构思、语言风格方面的相似外，还以对照表的形式具体列明了存在于两部作品中的相同的主要情节、一般情节、语句、主要人物共118处。在法庭调查中，双方当事人围绕着上述内容进行了举证、质证、辩论[6]。

（三）否定著作权侵权的证明

原告已证明被告曾接触其作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明。在司法实践中，被告通常会以以下理由否认侵权：原告不是作品的著作权人；原告主张权利的客体不构成作品；被控侵权作品为其独立创作；原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方，或者属于素材；或者两部作品相同部分属于“必要场景”或表达有限；两部作品相同是执行标准的结果，等，对于上述主张，被告均应举证证明。被告不能提供证据或者所提证据不能证明其主张的，承担不利后果。在深圳中院一审、广东高院二审的一起案件中，被告称原告主张权利的产品的“用途及使用方法”说明书不具备独创性，不构成作品，法院经审理判决认为，该说明书包含有产品的材质、使用范围、使用方法及优点等，其介绍角度的选择、文字语言的运用、叙述层次的安排都有其特点，有独创性，属于作品。被告认为该说明书是对产品一般操作步骤的客观描述，是国家规定的行业标准，未能提供证据证明[7]，从而没有支持被告的主张。

所主张权利的客体必须构成作品，才能受到著作权法保护，独创性是构成作品的重要条件。被告否认原告的作品没有独创性，可以是对原告的作品本身进行分析，直接认为原告作品没有独创性，比如在美国复兴地毯公司诉山东省特艺品进出口公司、河北省吴桥县对外经济贸易局瑞丰公司侵犯著作权案中，原告主张对涉案地毯图案享有著作权，被告则以该地毯图案是一种工业品的外观设计，应作为工业产权进行保护进行抗辩[8]；在珠海市飞梭电脑中心技术开发部诉中山市小霸王电子工业公司侵犯计算机软件著作权案中，原告主张其对f-basic程序所做的32个字节的修改后的程序享有著作权，被告予以否定。法院采纳了被告的意见，认为：原告修改32个字节的程序，仅为适应硬件设备的需要未能形成新的软件版本，不具有版权性，不能主张著作权[9]。被告也可以事实来证明原告作品没有独创性。在辞海编辑委员会、上海辞书出版社等诉王同亿、海南出版社侵犯著作权案中，被告辩称原告主张权利的《中国历史纪年表》、《中国少数民族分布简表》没有独创性，理由是纪年表的形式和内容是由西汉司马迁创制的，以后各朝代的史官和学者都仿制过内容详尽、程度不同的类似年表；简表是国家民委于1958年4月编辑并向社会散发的宣传资料，属于人类共同财富。被告还提交了1960年《现代汉语词典》的中国历代纪元表、1958年国家民委编的《中华人民共和国少数民族简表》等证据。法院在对证据进行质证、认证的基础上，认为原告的作品与相应的证据相比，其独创性是显而易见的，符合作品的构成要件，被告的证据不足以支持其主张[10]。

“原告不是著作权人”是被告进行抗辩的重要手段。在徐叔华诉太白文艺出版社侵犯著作权案中，原告主张其为五段词的《浏阳河》的词作者。被告认为，原告只是二段词的《浏阳河》的词作者，五段词为原湖南省文工团歌舞队的创作成果，原告不是五段词的作者，并举出了相应的证据。法院经过审理认为，原告主张其为五段词的《浏阳河》的词作者缺乏证据支持，故驳回了原告的请求[11] 。

一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，即使与已有作品相似，也可以视为具有独创性，是一部新产生的作品。因此，著作权的取得，并不能排除他人另行独立创作内容相同或相似的作品，被告可以被控侵权作品是其创作产生来防御。原告提出证据证明被告曾接触原告的作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告以作品系其创作为由抗辩的，应承担独立创作的举证责任。但是，在审判实务中，在原告已证明被告曾接触原告作品、原、被告作品实质性相似后，被告欲通过证明被诉侵权作品为其创作从而否认侵权时非常困难的。如在琼·保罗·戈尔捷诉汕头市佳柔精细日化有限公司侵犯著作权的案件中，原告指控被告生产的某香水瓶侵犯其香水瓶的著作权，在原告证明其作品在先、被告的香水瓶与其相同后，被告以香水瓶设计图、香水瓶模型、产品照片等证明其香水瓶为其自行设计，但法院以被告未提供设计人姓名、所述设计完成时间远远晚于原告作品发表时间为由，认定被告的主张依据不足[12]。

被告主张原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方、或者属于素材的，应负举证责任。李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯其《溥仪的后半生》著作权案中，就原告关于被告作品中在细节描写上几十处自认为“最能说明抄袭”的相同，被告找出先于原告作品已公诸于世或者存于档案馆的出处、或者举出正当来源（出自被采访人、出自当时新闻报道或者出自历史档案馆资料）予以排除，从而否定了原告的侵权指控。

朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作权案中，原告提交了其作品“火柴棍小人”形象及被告的“黑棍小人”形象。将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，两者均以黑色圆球表示头部，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，但是“黑棍小人”的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状，这与“火柴棍小人”形象不同。整体上，“火柴棍小人”形象给人的感觉是线条比较硬朗，“黑棍小人”的形象给人的感觉比较柔和。两者既有相同之处，也有不同之处。为证明“线条小人”属于公有领域或早已有之的普通图案，被告提交了以下证据：柯南道尔于19世纪创作的《福尔摩斯探案集》中的“跳舞的小人”；韦伯斯特大学词典（webster’s collegiate dictionary）对名词“线条小人”的定义“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画”及对形容词“线条小人”的定义“缺乏深度和可信性的虚构人物”；北美古人类岩画中出现的“线条小人”；等。法院采纳了被告的证据，认为：用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权[13]。

“必要场景原则”是指，在处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽该事件、角色、布局、布景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵害[14]。美国一法官在一判决中就称，全部的戏剧作品可以浓缩成36种情况。比如，有人想撰写剧本，描述纽约south  bronx区警察生活，他们将很自然地仅能描绘“醉鬼、妓女、歹徒、废弃车辆”与具有爱尔兰血统且善于饮酒的警察追逐犯罪者的情景。在冒险动作影片或者电视剧中，其主题、情绪、节奏均属相似。此种主题、情节、事件的顺序太过普遍，以至于虽然相似，但仍不受著作权法保护。被告有责任证明是否属于“必要场景”的情形。

“表达唯一或者有限原则”是指，当表达特定构想的方法只有一种或及其有限时，则表达与构想合并，从而，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵犯著作权。被告以表达唯一或者有限为主张的，应举证证明。在中国社会科学院语言研究所诉王同亿等侵犯《现代汉语词典》著作权案中，针对原告关于“普通汉语语词义项的释义亦构成作品”的主张，被告认为，“释义的选择范围有限”，不应设置著作权，并提交了在《现代汉语词典》先后出版的词典作为证据。法院首先排除了在《现代汉语词典》之后出版的词典作为证据，其次对《现代汉语词典》与在先出版的词典的释义进行了对比，最后认为：从释义的表达形式范围看，人们对词义确有许多共识，但事实上，没有共识的也不少，即使有共识，也不意味着队共识的表述就必须一致，对词义的共识与队共识的表述是两个不同的概念。人们在对词义有共识的前提下，仍然可以从不同的角度、用不同的方法、不同的措词表达词义。实际上，《现代汉语词典》的绝大多数释义与先出词典的释义的表述页明显不同。因此，被告关于“释义的选择范围有限”的主张不能成立[15]。

作品的相同之处是执行有关标准的结果的，不能认为是侵权。但在实务中，需要注意区别标准本身与对标准的表达，对标准的表达允许且也存在着创作的空间。在北京北大方正电子有限公司诉潍坊文星科技开发有限公司侵犯“字型”著作权案，法院认为：计算机用印刷字型有国家标准，但仅起指导作用，各个字库、字模的生产者可以在此基础上进行改动，以使字型更加完美或体现个性[16]。

在确定著作权侵权诉讼举证责任时，应根据“谁主张、谁举证”的原则予以分配，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，具体而言就是，原告应举证证明其享有所主张的作品的著作权、被告的行为构成侵权的证据；被告否认侵权的，则对其主张所依据的事实承担举证责任。但这只是一般规则。还应注意的是，相关法律对著作权侵权诉讼一些具体情况对举证责任做了特别规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据著作权法的这一规定，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任；发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。该解释的第七条对权利人认定的证明问题做了规定。