最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士应邀为中南财经政法大学师生做报告

时　间：2007年4月7日上午

主持人：朱雪忠教授　

发言人：蒋志培庭长

朱雪忠教授：各位老师，各位同学大家好，非常高兴请到最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士来到学校为我们举办本次讲座。据我观察，优秀的法官大体上有以下的几种情形，一类是从基层做起的，一类是具有高学历的，还有就是有留学经历的，而我们蒋庭长则是三者兼而有之的优秀法官，这在我国的法官队伍当中实在是不可多得的。下面就让我们以热烈的掌声欢迎蒋志培庭长为我们发言。

蒋志培庭长：我不是第一次来到中南财经政法大学，但是这次来感觉学校的变化非常大，很高兴能有机会能和大家坐在一起共同讨论知识产权的相关问题。我今天的发言主要分成两个部分，第一部分主要是我来讲，后面一部分再由大家提出问题，我们来一同探讨。今天我要讲的第一个问题是“知识产权保护的新形式与法学理论研究”。

据我研究，我国知识产权立法清末就已经有了，那时候还是依靠外国人帮我们制定了一些知识产权法律，如《大清著作权律》，后来清政府垮台导致该法也就未能施行了。以后又有民国的、国民党政府的，直至国民党迁到台湾，他们也有一套知识产权法的体系，70年代他们知识产权的相关立法才又逐渐发展起来，形成中国知识产权法源的一支。五十、六十年代，我国大陆地区也有专利保护制度，也有著作权的稿费制度，但现代化的知识产权制度是在改革开放后才有的，是建立在商品经济和市场经济制度的基础之上的。因此我们研究知识产权制度首先就应该意识到，我国的知识产权制度不是才有20多年的历史，我们必须要追溯到中华民族的瑰宝核心中去了解、认识和研究这个制度，这样我们的研究才更加的厚重。那我今天为什么又要讲讲知识产权保护的新形势呢？仔细分析20年来我国知识产权保护的历史，我们不难发现一个特征，那就是，我国建立市场经济制度后，知识产权制度的建设是引进国外的东西多，自主创新的少。补课多，接轨多，来不及研究自主创新的更加深层次的东西。　　　　　　　　　　　　　

最近的5到10年，特别是我国加入世界贸易组织之后，情况也发生很大的变化，那就是我国的知识产权制度建设一步步在与国际接轨。在座的朱雪忠教授就是亲历了我国的知识产权立法的，也参与到了这个过程中。在这个过程中，我们遇到了很大的困难，经过一系列的谈判和协商我们才一次次的走出困境。我国从1993年着手建立知识产权庭，主要的目的之一就是表明我国遵守国际规则，坚持对外开放，对国外的知识产权予以平等保护。这是当时国际国内的经济、政治形势所决定的。

理论研究方面，入世前，很大程度上是侧重怎样加入wto,如何使我国的知识产权制度建设更加符合国际规则，入世五年后我们基本实现了这个目标，这一阶段的理论研究可以说是成功的。但是，十六届五中、六中全会，国家的最高决策层提出了建设创新型国家的战略目标。国家已经意识到继续依靠低技术，低附加值的产品，廉价的劳动力优势，是不利于创新型国家建设的。国家迫切要求转变经济增长方式的愿望，也给知识产权的理论研究、立法和司法提出了新的任务。但是，入世五年以来，在一些方面，我还是感觉到对于我国自主创新的道路如何走，如何通过开展知识产权保护促进创新型国家的建设仍然还是不明确的。我国目前的众多理论著作在“创新”这个问题上的研究还往往流于口号，对于知识产权制度在解决国家转变经济增长方式上的一系列问题也没有深入全面地研究，当然我读的书不多，这样说也没有贬低前人的意思，我今天提到这一点主要的目的是希望我们从事理论研究的学者，以及广大的青年学生能够站在前人的肩膀上填补这部分理论研究的空白。在这些方面是有很大的空间，是用武之地的。

应该说，知识产权制度是与创新型国家建设联系最为密切的制度。自国家提倡重视“自主创新”以来，调动了众多国家部门关注知识产权制度建设问题，这在某种程度上而言，比单纯的取得理论研究成果还更有意义。我们欣喜的看到，最近的两年，各地方政府也都多次召开重要会议探讨知识产权保护问题，这足以证明，我们的政府在发展经济的过程中，经过了一段摸索期后，深切的意识到不能再以“廉价的劳动力优势”来拉动经济增长了，否则将影响到我国创新型国家战略目标的实现。我们的知识产权制度建设也必须要适应经济增长方式转变的需求，走出一条新路来，这条新路与国外的现有制度相比有相同之处更有不同之处，那么如何构建知识产权制度的重任就落在了广大理论研究者及青年学生的肩上。务实的而不是口号的认真对待知识产权制度建设，解决中国知识产权制度未来将如何发展等问题，这是我们知识产权理论研究很重要的方面。

第二个问题我想介绍一下“知识产权司法保护的基本情况”，这些情况是我们研究知识产权的重要资料。首先介绍一些数据，入世五年前后，变化最大的就是法院受理的知识产权案件有明显的增加，当然，行政机关的统计数字还要更大一些。从法院的角度而言，2002年到2006年，全国法院受理的知识产权案件，约为54000件，审结的案件数约为52000件。1997年到2001年，也就是入世前的五年，年受案量平均增长145.92％，结案数年平均增长为141.99％。从这些数据，我们可以看出，全国法院受理审结的知识产权案件明显增加了。

在法院受理审结的案件数增加的同时，案件的案由范围也在扩大。以往法院受理的案件以传统的著作权、专利权、商标权纠纷案件居多，其中专利案件最多。现在较之以前，案由更加多元化了，诉前临时措施、驰名商标的认定、网络著作权、网络域名、植物新品种等都可作为案由提起了。另外，像涉及民间文学艺术保护的问题我国的著作权法一直没有明确规定，地理标志也是受到外国关注的问题之一。应该承认，我国的知识产权立法在很大程度上是在外国政府的压力和推动下完成的，我们对自己特殊的东西的研究还不是很透彻，这还需要我们的继续努力，急需解决我们有特色的知识产权保护机制问题。知识产权案件数量的增加，案由的扩大，反应了对知识产权保护需求的增加以及权利人对知识产权保护的充分信任。我们可以得出一个结论，我国的知识产权制度已经充分建立，并正在逐步完善当中。

以上是对我国知识产权保护基本情况的介绍，下面第三个问题来谈一下“我国最近的司法解释”。一月份，最高人民法院召开了全国知识产权保护座谈会，通过了“全面加强知识产权保护的文件”，将知识产权的民事、刑事、行政保护问题全部都纳入其中。这个文件实际上是对国家提出的“创新型国家战略目标”的回应，虽然不是司法解释，不能直接作为判案依据，但可以在法院系统内部发挥其指导思想的作用。全面发挥审判机关的综合审判职能，加强对知识产权的保护，是今后人民法院知识产权审判工作的应有之意。同志们要注意这个文件。

下面介绍两个已经颁布施行了的民事司法解释。一个是关于反不正当竞争的，一个是关于植物新品种权的。这两天又公布了一个，是新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释。最近的这个司法解释，因为其中的规定降低了盗版刑事责任的追诉标准，且涉及到刑罚的适用问题，所以应该引起我们的注意，并作为我们研究的一个对象。而关于反不正当竞争的司法解释，实际上我们也应该关注，因为不正当竞争的法律适用更贴近市场。我国93年制定了反不正当竞争法，入世的时候没有改变它。到现在十多年了，市场出现了不少新的问题，其中有很多需要我们作出回答。虽然最高法院断断续续地出过司法解释，对商业秘密以及其他问题都有些规定，但是不完善；同时我们也没有完整地作过反不正当竞争法的司法解释。因此为了满足实践和一些情况的需要，我们制定了这个司法解释。这个司法解释不到20条，结合了各有关部门的意见，特别是人大的意见，而且在颁布以后，也向全国人大备案了。

关于反不正当竞争的司法解释，我想给同学们介绍这么几个问题：

一个是知名商品的认定和应受保护的特殊利益。首先是知名商品的问题，向来就含糊不清。这次的司法解释界定了，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。当时司法解释起草的时候争论最大的就是在什么范围内知名，在什么范围内保护的问题。在什么范围内知名？知名以后，和商标以及驰名商标的“名”怎么协调？应该怎么对待国外的商品？他们的商品在什么程度是知名商品？等等，这都是些相当重要的问题。

一般来说，不正当竞争的市场行为，只是看两者在一个相对的市场中对比时谁存在不公平竞争行为，谁是诚实守信的行为，其不必拘泥于是否一定是在全国范围。即是说如果在一个市场里（这个市场可能是一个市，一个省，或者几个省，但必须是中国境内），商品具有市场知名度，为相关的公众知悉，那就认为是反不正当竞争法中的“知名商品”。由此可知，即使国外的商品在国外很有名，但是如果该商品在中国的市场里，没有广告，没有投入，没有销售，甚至什么消息都不知道，即在中国境内不具有一定的市场知名度，那就不能得到保护。这就有效地防止了他们的无限扩大。

而我们应该考虑的第二个问题便是，比如如果某一品牌在武汉知名了，但是在黑龙江又有一个同样的“名”的品牌也知名了，当这两者进入同一个市场时该怎么办？根据这个司法解释，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。由此可知在不同的地域，可以叫一个名，在后使用只要是善意使用，不构成不正当竞争行为。同时司法解释中也规定因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。这便解决了若混淆了该如何解决的问题。依据司法解释，如果混淆了就应该区别开来，并且这样的要求也应该得到法院的支持。

其次，知名商品特有的利益是什么？主要有名称、包装、装潢。即如果认定了知名商品，最后应当就知名商品的名称、包装、装潢给予保护。对于这个问题，这个司法解释就是规定了除外的不认定为特有利益的情形，比如商品的通用名称、图形、型号等等。再次是特有的包装、装潢。依据该司法解释，经营者营业场所的装饰，营业用具的式样，营业人员的服饰等都纳入到装潢里。这都是关于特有利益的，还有具体的大家可以看看司法解释。

最后还有一个是企业名称以及姓名。企业名称里值得说的是企业名称的字号。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由于民法通则只保护企业名称，而实际上企业名称的字号才往往是最核心的，所以规定可以将其认定为“企业名称”来保护。而在姓名里面，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”，来加以保护。这都是关于特有利益予以保护的规定。

下面一个问题就是关于商业秘密。关于反不正当竞争的司法解释一共有19条，其中有8条是关于商业秘密的。现在商业秘密的纠纷比较多，因此有必要对与其相关的问题如商业秘密的构成要件、举证责任等作一些规定，从而解决一些最实际的问题。

商业秘密的构成要件，反不正当竞争法采四要件说，包括实用性。但是后来在修改的时候有专家提出，没有实用性还要不要保护。比如说失败的记录，它的实用性并不多大，但是应该保护。因为如果泄露出去，其他的竞争者就可以少走很多弯路，从而取得竞争优势。

这次的司法解释规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性。”这是对这个问题实际上也是对商业秘密最基础的东西作出界定。

另外对保密措施也做了规定，就是对于哪些认为是执行了保密措施也作出了规定。比如说加锁，在涉密信息的载体上标有保密标志等等都作了一些具体的界定。同时对哪些不属于侵犯商业秘密的情形也作出了规定，比如说自行研发和反向工程。该司法解释对反向工程作了一个界定，即指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的相关技术信息。反向工程并不构成侵权。但是如果当事人以不正当竞争手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，则不予支持。即是指如果侵权在先，后来又声称是反向工程，这种主张不予支持。

此外，还有比较值得注意的是商业秘密侵权的举证责任在权利人。举证责任倒置的问题在制定当中也提出了，即商业秘密是否应和方法专利一样适用举证责任倒置。但经过研究以后认为，举证责任应该是由法律规定，而方法专利是法律规定的适用举证责任倒置，但是商业秘密的举证责任，反不正当竞争法没有规定，而且将来的立法能不能规定也是个未知数。所以商业秘密的举证责任只能依据民事诉讼法的规定，适用“谁主张谁举证”。当然也有举证责任的转移，但是不能赋予像方法专利那样由被告证明和原告的专利权不一样举证倒置的责任。除了以上的问题外，关于这个司法解释，我想值得注意的条款还有很多，这里我就简单提以上各点。

另外就是最近公布的一个最新的司法解释，我参与了前期的调研和起草，以及审判委员会的讨论通过。借此机会有几个问题跟同学们介绍一下。新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，昨天已经出来了一些关于具体内容的消息。今天要公布全文。这里面引人注目的还是由两高联合作的司法解释。

其中一个是确实降低了追究盗版的刑事责任的门槛，这个值得注意。现在的规定是以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法217条规定的“有其他严重情节”；而此前司法机关规定的数量标准为“1000张（份）以上”，相比较而言，降低了一半。而复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法217条规定的“有其他特别严重情节”；而此前司法机关规定的数量标准为“5000张（份）以上”，也降低了一半。

第二个就是对复制发行的问题作了明确的界定。这次的司法解释明确规定了包括复制、发行，或者既复制又发行，也就是说只要有一个行为就可以追究，这是一个应该注意的地方。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。这些都是明确的、操作性很强的规定。

第三个是关于缓刑的规定，其中规定了四项不适用缓刑的情形。第一个是因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚之后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；第二个是不具有悔罪表现的；第三个是拒不交出违法所得的；。第四个是其他不宜适用缓刑的情形。这是第三个值得注意的。

第四个应该注意的是罚金的问题。对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。这样规定比较全面、也很成熟，对司法实践指导性很强。此前对于罚金的具体数额没有规定标准，而这次规定了一个标准。“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营额的50％以上一倍以下确定。”

第五个是关于保障被害人自诉权利的规定。该司法解释规定，被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。这就是把自诉的通道拓宽了。

还有一条就是在与美国谈判的时候他们要求制定许诺销售、来追究刑事责任。那么许诺销售是什么呢？就是还没有进行销售，而只是允许销售、作出销售的意思表示。我国只有专利法规定了许诺销售。在著作权法领域连许诺销售的民事责任都没有规定，而他们却要求谈刑事责任，这是不符合我国实际的。我的观点是不可以用许诺销售的提法。因为我们的著作权法未规定的是民事侵权行为，怎么可以追究刑事责任呢？但是应当实事求是地将那些涉及推销的已经构成犯罪的，包括是不是预备等犯罪不同阶段的行为，以及比照即随犯罪从轻的那些比较模糊的情形规定进来，依法予以追究适当的刑事责任。最后这个条文规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销产品的，属于发行，按照217条追究刑事责任。

现在我们来看看217条和218条。217条说的是复制发行，而“发行”从著作权的角度讲包括销售，但是刑法上规定218条包括销售侵权复制品罪，这两条是分开来写的。就是说217条包括发行，发行包括销售，则这两个法条中都有销售。但是按217条的规定数额较低，而按218条的规定数额较高，所以这两个法条就发生问题了。结果导致了218条没有发生实际作用，因为217条的发行中包括了销售，等于说销售侵权复制品罪将来可以全都归在复制发行上。这样就从这个方面加大了打击力度。但是大家可以在立法技巧等方面对这个问题进一步进行研究。

我要讲的主要是这三个问题，接下来看大家有没有什么问题，我们一起进行讨论。

朱雪忠教授：非常感谢蒋庭长结合司法实践以及制定司法解释的背景为我们提供了这么多的研究课题，对研究生进行知识产权研究以及论文选题提供了许多参考，比如说：第一个是知识产权的刑法保护。这不光是知识产权的问题，也不光是刑法的问题，只有对这两个方面都有比较好的研究才可以写出好的论文来。另一个是知识产权研究与自主创新的问题。以前我们谈知识产权更多的是讲与国际接轨，与国际接轨是必要的，但是我们的知识产权更多的是为我们自己所用。法律制度与意志形态联系密切，相比之下知识产权与意志形态联系比较少一点，但是知识产权与国家经济联系是相当密切的，每个国家的知识产权都要为本国服务。所以我们研究知识产权的目的是结合我们中国的情况，提倡自主创新。这些都是我们写论文的很好选题。

下面的时间由大家向蒋庭长自由提问。

胡开忠教授：蒋庭长，您好！现在卡拉ok厅收费的问题比较复杂，我想问一下：卡拉ok厅播放的mtv，有些人认为是音像作品，有些人认为是音像制品，我们觉得很难区分，蒋庭长能不能给我们分析一下这个问题？

蒋志培庭长：最高院关于卡拉ok厅收费问题前几年就有研究，这一年反而放下了，为什么呢？主要是因为版权局和文化部他们在争执这个问题，最高院就退了回去，但是案子还是在办的。我们曾经起草的一个司法解释稿并通过互联网在社会上公布了。在制定该文件的最后关键时刻，我们在杭州召开了一个会议，也邀请了唱片公司以及卡拉ok协会。我们问他们卡拉ok唱片是怎么制作出来的。他们说：现在更多的是进入电脑，台湾、日本也是一样，从网络上传到机器上，而不是用盘，更不是用盒带。那么是如何进行组合来进行制作呢？他们说首先要确定一个主题，邀请歌星来演唱，与之签定合同。至于词作者，他们也付给词作者制作发行激光唱盘的报酬了，然后进行大量制作。但没有支付营利机械表演的费用。包括歌星的特写、在舞台上的表演，摄制成一个片子，然后通过电脑传给签了协议的卡拉ok厅。后来协会要求mv的作品的放映权。他们说这不是制品，是镜头、特写，是用类似于摄制电影的方式制作而成的作品。当时就在区分什么是作品，什么是制品上讨论。最高院就把几个片子进行放映和比较。著作权要求的是独创性，但是独创性要求很低，如果要说这些片子不是作品，大家觉得不太合适。后来看到那些穿着泳衣的模特在舞台上走来走去，大家觉得把这个摄影下来的就不好说是作品，不给予放映权还行。但是这种类型的很少，大部分都是演播的片子。你说这著作权的独创性要求很低，又说这不是作品，就相互矛盾了。应该说独创性的摄演要给以一定的报酬，不可以认为是制品就没有放映权。

接着最高院担心的是一首曲子的单价太高的问题。最初的司法实践，仅是从盗版的角度考虑，考虑市场宏观的实际情况不多，一首曲子要一万元，甚至两万元，而电脑中存的曲子有上百首、上千首，那么法院就根本没办法判案了。根源是我国的文化产品的定价问题。能不能像手机收信息那样有明确的价格？方便交易。信息费收五毛钱、两块钱的，即确定一个单价，手机的附加的信息产业很快得到发展。那么在网络上传播一首曲子要多少钱呢？文字作品多少钱呢？不清楚，不像信息产业那样明确、毫不含糊的收费。现在我们的文化产品还是没有采取指导价格的方式，仅说让当事人双方谈判，这将影响到我们文化产业的发展。因为没有单价就等于没有价值。如果让大家知道点一次曲子要收五块钱、十块钱，那么大家的心里就有了一个价值的概念。这样也有利于法院的判案。

我们本来是设想由有关的协会制定指导价格，然后由相关的双方当事人进行协商。但后来却演变成：普遍认为要成立一个组织来进行收费，这一下就触动了体制内部的不同利益了。文化部说以点击率来收费，但有的部门要求以面积，即包房大小来收费，这就需要机构内部进行协商了。而当初法院的提议只是希望给出一个客观的指导价格，以便于双方进行协商而已，因为没有价格的交易市场是很不方便的。对于那些不支付报酬的，权利人可以依法起诉等各种方式解决纠纷；触犯刑法等法律的还要追究其他法律责任。这样一个有弹性的符合市场经济的权利利益平衡机制就建成了；一些中介机构对各个环节提供服务。但演变成普遍收费这样难被社会一时所普遍接受的形式，是我们所料不及的。这就关系着怎么整合的问题，就是关于产业指导以及关于超出司法界限的问题，这就需要社会整体地来进行解决。对这个问题的整体解决，我们理论界的呼声应该要更大一些，提出一些更加科学智慧的解决方式。

学生：蒋庭长，您好！我想请问您两个关于商标的问题。第一个问题是中国名牌与中国驰名商标的法律效力有什么区别？第二个问题是商标是由文字、图案、颜色组合而成的，那么是否可以扩大到声音呢？

蒋志培庭长：首先我来回答第一个问题。从法律上说，只有在法律上有地位、有权利、有法律责任，司法机关才会给予保护。驰名商标在法律上有规定，而中国名牌在法律上却没有规定，对名牌商标的保护就没有法律上的依据。虽然这个动机是好的，是想促使中国名牌的成长，但是只有在法律上有规定的，司法机关才予以保护。我的观点是知名商品、驰名商标在法律上有界定、有规定，我们才能对其进行法律上的保护。对驰名商标的保护，一个是对未注册的驰名商标的保护或者说驰名商标在注册阶段的保护。未注册的驰名商标，只要是可以认定为驰名的，被他人抢注了，可以申请撤消，予以保护。另外还可以禁止使用，这可以算是一个行政责任了，最高法院的司法解释还给了一个停止侵害的民事责任。大规模地对未注册的商标进行驰名商标的保护，在立法上以及司法上都是没有这个用意的。因为驰名商标还是要进行注册，只有注册了才有专有权。如果没有注册也可以得到同样的保护，那么注册就失去意义了。对于注册的驰名商标可以有两个保护方式。一个是可以进行跨类别的保护。如果有人将某一个驰名商标用在没有注册的类别上，就容易让人产生联想。现在有一个问题就是跨类别保护是不是跨全类别进行保护？这个问题还是值得研究的。比如说长城电脑与长城干红，都用了长城，但两者的产品不同，长城电脑绝对排除长城干红，长城干红也绝对排除长城电脑。看来跨类别的宽度与幅度，与商标的知名度等各种因素有关，还是要根据有关的具体案件来进行认定。对于注册的驰名商标的另一个保护就是司法解释的关于域名纠纷中的“恶意”。如果抢注他人的驰名商标，也可以认定为恶意。

对于第二个问题，我觉得可以看立法发展。你们可以充分进行研究。文字、图案以及它们的组合，后来又扩展到颜色、三维标志，至于将来还会发展到什么程度，还要与整个的经济发展以及社会生产相适应。这个研究课题现在也有一部分人在做。

朱雪忠教授：由于时间关系，我们的讲座就不再继续进行下去了。蒋庭长有一个网站，就是中国知识产权司法保护网，www.chinaiprlaw.cn 里面有大量的信息，大家可以进行查阅。

我们今天的讲座就到此结束，我们再一次以热烈的掌声来感谢蒋庭长的精彩演讲！谢谢！

责任编辑：吕婵  黄萍萍  谷丹