民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。

    案情

  　　北京北大方正集团公司（以下简称北大方正公司）、红楼研究所是方正世纪rip软件(以下简称方正rip软件)、北大方正postscript中文字库(以下简称方正字库)、方正文合软件v1.1版(以下简称方正文合软件)的著作权人。方正rip软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正rip软件。

  　　2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义(化名)，与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为katana ft-5055a激光照排机(不含rip)，单价为415000元。该员工主动提出要买盗版方正rip软件和方正文合软件，高术天力公司承诺了此项要求。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。后，在高术天力公司的员工在北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并为其安装了盗版方正rip软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后4次对上述安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正rip软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。北大方正公司支付公证费1万元。

    2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：一、停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失300万元；三、承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。

  　　一审法院认为：1.北大方正公司采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，国信公证处的公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。2.根据现有证据，尚不能认定高术天力公司、高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。鉴于高术天力公司、高术公司销售盗版软件的实际数量和所获利润均难以查清，故赔偿数额由法院根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，综合予以确定。

  　　2001年12月20日，一审法院作出判决：一、高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正rip软件、方正文合软件的侵权行为；二、高术天力公司、高术公司自判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费(购机款394250元、房租3000元、公证费1万元)共407250元；五、北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司；六、驳回北大方正公司、红楼研究所的其他诉讼请求。

  　　高术天力公司、高术公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

  　　北京高院认为，1.北京市国信公证处出具的公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对5处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。2.北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。3.鉴于高术天力公司、高术公司并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对高术天力公司、高术公司在本案中销售一套盗版方正rip软件、方正文合软件的事实予以确认。一审法院认定事实不清，但适用法律正确。高术天力公司、高术公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持。

  　　2002年7月15日，北京高院作出判决：一、维持一审判决的第(一)、(二)、(六)项；二、撤销一审判决的第(三)、(四)、(五)项；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失13万元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案所支付的公证费1万元。一审案件受理费11010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8624元；二审案件受理费11010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8624元。

  　　北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，向北京高院提出再审申请。北京高院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正公司、红楼研究所再审申请。北大方正公司、红楼研究所向最高人民法院申请再审。2006年3月7日，最高人民法院裁定提审此案，并中止原判决的执行。

  　　最高人民法院另查明，高术天力公司、高术公司曾向其他客户销售过盗版方正rip软件、方正文合软件。

  　　另，北京北大方正集团公司已更名为北大方正集团有限公司。　　

判决

  　　最高人民法院认为，本案主要涉及北大方正公司取证方式的合法性、被控侵权行为的性质以及赔偿数额的确定等争议焦点问题。

  　　(一)本案涉及的取证方式是否合法

  　　根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。

  　　在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件、实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

  　　据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。

  　　（二）关于本案侵权行为的定性问题

  　　北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正rip软件和方正文合软件的复制权及发行权。

  　　（三）关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题

  　　根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司、宝蕾元公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司、宝蕾元公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。一审法院根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时著作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失60万元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额13万元没有依据。

  　　最高人民法院依照2001年修订前的《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，判决如下：

  　　一、撤销北京市高级人民法院(2002)高民终字第194号民事判决；

  　　二、维持北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(一)、(二)、(三)、(六)项，即(一)高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正rip软件、方正文合软件的侵权行为；(二)高术天力公司、高术公司自本判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，公开向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉，所需费用由高术天力公司、高术公司承担；(三)高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元；(六)驳回北大方正公司、红楼研究所其他诉讼请求；

  　　三、变更北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(四)项为：高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费(房租3000元、公证费1万元)共13000元；

  　　四、撤销北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(五)项，即北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。

  　　本案一审、二审案件受理费共计22020元、财产及证据保全费15520元、审计费6万元由高术天力公司、高术公司负担。

  　　本判决为终审判决。

  　　本案案号为(2006)民三提字第1号