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摘要：在网站的元标签(meta tag)中，未经授权而使用他人商标尤其

是驰名商标是随着互联网络的迅猛发展所带来的新的类型的侵犯商标

权益行为。传统的商标侵权及不正当竞争、商标淡化和合理使用的理

论和法律实践对此显得缺乏适用性。有鉴于此，美国法院在审理在元

标签中使用他人商标的案件中创造性地提出了商标可以作为一项有形

资产并赋予了商标商品化权利。这样的判例突破了传统理论上商标侵

权和不正当竞争的局限性，在司法实践上对于在元标签中未经授权而

元标签是通过html语言编写网站的标题部分。互联网用户虽然在计算机屏幕上看不到元标签的具体内容，但是元标签却能够控制计算机屏幕上显示的网页，同时提高了通过搜索引擎以元标签中的关键词进行搜索而得到的搜索结果中出现该网站的准确程度和曝光几率. 为方便读者了解元标签，下面举一个例子：

鉴于元标签在网络技术方面的功能和巨大的广告效益及商业价值，在商业网站的元标签中，频繁出现未经授权而滥用他人商标的情形。这种普遍的滥用情形是一个公司在使用html语言书写网站的内容时，将其竞争对手的商标置入公司网站的元标签中。这样互联网络用户通过搜索引擎输入该商标作为关键词进行搜索时,其结果往往是用户被错误地指引到滥用方的网站上，或者滥用方的网址排列在搜索结果的前列。随着互联网突飞猛进的发展，在元标签中出现了大量的滥用他人商标的情况，商标所有人已经认识道其商标权益受到严重伤害并且将此类商标侵权行为诉诸法律。

在传统理论中，商标属于知识产权范畴,人们并没有认识到商标本身可转变为有形财产或者具备商品化权利。但是，在花花公子企业有限公司诉网景通信公司（playboy enterprises v. netscape communication corp.）[1]一案中, 美国法院已经开始认识到商标本身的有形财产价值及权利，即商标所有人拥有基于其商标及商业信誉而产生的商标商品化的权利。商标所有人被赋予象出租一套计算机系统一样的商业性地使用其商标并且收取使用许可费用的权利。[2]在网络空间中，人们同样认识到商标已经具备有形财产价值并因此成为一件商品, 商标所有人享有这些财产权利并且受到法律保护，以防止任何人不适当的使用或者滥用。本文将介绍美国商标权的取得、商标侵权、商标淡化、合理使用及商标作为有形财产和商品化权利的基本理论和司法实践，并对在元标签情形中的应用做了比较性分析，以及法院在元标签中赋予了商标一项有形资产及商品化权利。

商标由文字、名字、符号、短语、产品形状、图形、或者其他设计组成，用来标明其商品或者服务的来源以及将其商品或者服务同他人的商品或者服务区别开来[3]。一个商标所有人可以向美国专利商标局递交商标申请并经商标审查确权而获得注册商标权。美国联邦注册商标推定在全国有效并且禁止他人未经授权而使用，同时经过连续五年的使用可以取得不可争辩性。根据普通法理论，商标权也可以通过就该商标在特定的商品或者服务上经过一段历史的连续的独家使用而建立起来，但是其保护仅仅局限于商标使用的地理范围。

根据兰哈姆商标法, 对于普通法商标权和联邦注册商标权造成商标侵权判定的基本依据就是“消费者混淆的可能性”。美国法院在审理商标侵权案件过程中总结并且发展了判定 “消费者混淆的可能性”标准因素，其中最为著名的标准之一就是第二巡回上诉法院在宝利来公司诉宝利来电子公司一案中（ polaroid corp. v. polarad elects. corp.）创造的“宝利来因素”[4]：

标。但是受该法保护的商标不一定必须取得联邦商标注册，因此，该法也同样适用于获得驰名地位的普通法商标。在反淡化法的法律应用上，当事人没有必要证实他人的使用可能造成混淆，相反，商标所有人需要证实其商标为驰名商标，同时另一方的使用为商业性使用并且已经对所有人商标通过污化和毁誉而造成淡化。从基本角度上讲，一件反淡化案件的诉因涉及如下因素：[5]

驰名商标所有权，以及商标代表的显著性特质和形象；他人使用相同或者实质上相似的商标；商标使用在非类似商品或者服务上（在一些辖区的法院，他们也考虑类似商品或者服务。）他人使用的方式可能会对商标所有人商标的商业信誉造成两方面伤害，即（a）对商标的显著性特质造成污化，（b）对商标代表的形象造成毁誉。

合理使用是侵犯商标权时提出的抗辩理由，原则上保护了公共利益。任何人可以利用他人商标向公众传达商品信息，例如对其商品进行描述和比较性描述。但是在使用他人商标时，不得使用他人商标来标明或者区别产品或者服务的来源。美国联邦第九巡回法院创造了判定合理使用抗辩理由合法性的三个因素：[6]

1. 如果不使用该商标就无法容易标明所涉及的商品或者服务。

2. 使用该商标标明产品或者服务时，使用的程度属于合情合理而且十分必要。

3. 使用者在使用商标时绝对不能以任何方式暗示商标所有人的赞助和批准使用该商标。

一件商标本身可能是一项具有价值的有形资产或者商品。美国第九巡回法院法官科今斯基认为：“商标发展到今天，已经跳出仅局限于传统意义上用于标明和区别来源的功能，在某种情况下，商标本身已经产生具备有形资产权利的权利。”[7] 在波士顿职业曲棍球协会有限公司诉达拉斯帽子及徽标制作有限公司一案中（boston professional hockey ass’n, inc. v. dallas cap & emblem manufacturing, inc.）[8]，原告几家曲棍球队请求法院禁止被告制作和销售绣有他们球队徽标商标的服装。第五巡回法院开始认识到商标的商品化权利，支持球队而签发了法院禁止令并且提出如下理由：

“被告复制原告的徽标并且绣在他们制作和销售的服装上，这种行为足以造成公众的误认和混淆，因为公众在购买这些服装时会相信这些服装上的徽标是标明某某曲棍球队的商标而服装是为此制作的。那么消费者知道这些服装上的徽标是用来标明原告的商标，而这样的事实足以满足财产法律的适用。有一种观点认为只有对徽标制造商的来源产生混淆才能构成商标侵权，但是在考虑此案时，这种论点并非具有充分的说服力，因为在此案中，所涉及的商标源自于各个曲棍球队，而因为球队的徽标具备了有形财产的价值，所以才激发了被告将徽标作为装饰性图案而使用在其制造和销售的服装上。”[9]

在波士顿曲棍球一案中，第五巡回法院以及随后的其他法院在类似案件的判决中，都认识到商标本身可以携带有形资产价值，所以商标所有人对商标本身拥有有形资产权利和商品化的权利。[10]

互联网络演变成为无边无际的虚拟市场，网上的商业竞争也愈演愈烈。对一个网站而言，能够保持生存和发展的途径之一就是广告收入。广告收入取决于网站访问量和曝光的机率。而暴光几率与网站元标签中置入的关键词有直接比例关系。用户输入搜索关键词后，搜索引擎在运作过程中会在搜索结果中将搜索到的网址进行归类和排列。在一个网站中，同样一个关键词放置在元标签中的次数越多，搜索引擎碰到该关键词的次数也越多，这个网址将会排列在搜索结果中越靠前的位置上

为了在搜索结果中使自己的网址获得更加靠前的排名，一些网站所有人或者创作人不公平地将他人的商标尤其是驰名商标置入网站的元标签中，这样盗用者的网址会排列在搜索结果靠前的位置上，公众先点击靠前的网址将会被误导进入“欺骗者“的网站。这就可能构成商标侵权，不正当竞争，商标淡化，或者这种使用是基于非商标意义上的描述性或者传达信息方式的合理使用。

美国法院发展并总结了判定在互联网络中商标侵权情况分析因素。第一是否属于合理使用，其中包括使用商标的意图; 第二是否构成混淆可能性或者起初利益混淆. 法院也考虑是否存在商标淡化的情形.

在判定未经授权而在网站上使用他人商标是否构成侵权时，使用者的真实意图是一个非常关键的判定因素。在首例涉及在网站中使用他人商标的案件中，即花花公子企业有限公司诉卡尔文名牌设计公司一案（playboy enterprises, inc. v. calvin designer label）[11], 法院主要考虑到被告使用原告商标是出于非法利用原告商标良好的商业信誉和公众知名度的不正当目的，禁止被告在其网站元标签中使用原告的“playboy” 和“playmate”商标。随后，在花花公子企业有限公司诉亚洲聚焦国际有限公司一案中（playboy enterprises v. asiafocus international, inc.）[12]，被告分别在其网站的元标签和域名中使用原告的商标“playboy”和“playmate”，法院裁定被告构成“故意侵权”(“willful infringement”)、不正当竞争和商标淡化。在尼顿公司诉放射监视仪器有限公司一案中（niton corp. v. radiation monitoring devices, inc.）[13]，被告在其网站的元标签中复制并置入原告网站的元标签关键词，致使登陆到原告网站的消费者被错误地链接到被告的网站上，法院判定被告构成侵权。

美国法院在判定在元标签中使用他人商标的法律责任问题时依据的一个重要因素就是混淆可能性，而不管这种使用是否是合理使用。在花花公子企业有限公司诉卡尔文名牌设计公司一案中, 法院在裁定中指出，被告卡尔文公司的网站与原告的网站之间存在相似性，在公众中会造成误导，因为公众会错误的认为两者之间存在某种合作关系而产非常大的混淆可能性。在尼顿一案中，法院同样也禁止被告在其网站中使用复制的元标签及链接，目的是为了避免给公众造成两个网站之间存在某种关系的错误印象。

在布鲁克菲德通信有限公司诉西海岸娱乐公司一案中（brookfield communications, inc.v. west coast entertainment corp）[14]，法院总结并且引入了基于初始利益混淆（initial interest confusion）而产生混淆可能性理论。在这个案件中，原告使用“moviebuff” 商标从事计算机软件开发和销售. 被告从事录像带出租业，拥有域名 www.moviebuff.com, 并在其网站中置入原告的商标“moviebuff”. 法院在审理过程中没有应用传统的混淆可能性理论，而是采用了基于初始利益混淆作出了商标侵权裁定。根据法院的解释，当消费者通过搜索引擎寻找原告的网站时，要么输入其网址 www.moviebuff.com, 要么输入关键词“moviebuff”。但是由于被告在其网站元标签中置入“moviebuff“，消费者最终将被引入被告的网站中。虽然他们已经认识到登陆了一个错误的网站上，但是因嫌麻烦而没有离开。法院基于初始利益混淆而产生的混淆可能性对被告签发了临时禁止令，禁止继续使用 “moviebuff”一词。法院同时提出了在元标签情形中判定商标侵权和不正当竞争的基本因素：

1）商标使用是否可能造成基于初始利益混淆而产生混淆可能性；

2）商标使用是否是为了将潜在客户从竞争对手那里吸引到自己的网站上来。

因此，通过基于初始利益混淆而产生混淆性的理论和实践，在商标侵权和不正当竞争的案件中，商标所有人的合法权益在网站的元标签情形中得到强有力的保护。

根据淡化理论，在网站的元标签情形中，使用他人商标可能通过污化和毁誉造成商标淡化，结果是削弱了他人商标本身具备的标明和区分商标所有人及其商品和服务的能力。在亚洲聚焦公司一案中，法院支持了原告花花公子公司的诉讼请求，判定被告在其网站元标签中使用原告商标对原告商标造成了商标淡化。法院在裁定中指出：

“被告在其隐蔽的计算机源码中，故意地采取技术手段，投机取巧，置入原告playmate 和 playboy商标，这充分而进一步证实了被告侵权的故意。这种伎俩污化了花花公子公司的商标。被告在网站的元标签中置入了关键词asian-playmates，当消费者通过搜索引擎输入搜索关键词playboy和 playmate进行搜索时发现并访问被告的网址，他们可能相信被告的网站和花花公子公司存在某种合作关系”。

如果在元标签中或者在通过网络进行交易的商品或者服务上使用他人合法的商标，但是该网站或者通过网络交易涉及的商品或服务在品质上低于商标所有人的话，那么这种使用便是通过毁誉而造成商标淡化。正如法院在纽约州注册会计师协会诉埃里克路易斯协会有限公司一案指出（new york state soc’y of certified pub. accountants v. eric louis assocs., inc.）：

“当公众将被告缺乏质量保证或者声誉的产品或服务与原告不相关的商品或服务联系起来，或者被告的使用降低了原告商标的信誉，或者降低了本来已经成为标明原告健康的商品或者服务形象，那么原告商标本身的声誉和商业价值就会遭到削弱。”[15]

(二)合理使用作为抗辩理由的案例至今尚属较少的例外情形

时至今日，美国法院在审理元标签商标冲突案件时大多数是支持商标所有人的诉讼请求并且禁止在元标签中未经授权而使用他人商标。但是在花花公子企业有限公司诉泰莉.威尔斯有限公司一案中（playboy enters, inc. v. terri welles, inc.）[16]，法院判定被告泰莉女士使用原告商标“playboy,” “playmate”, 和“pmoy81” (playmate of the year 1981的缩略语)的性质是出于“表达性的，合理性的，善意的并且纯粹是为了描述她自己。”，属于合理使用. 在案件中，泰莉女士曾经是花花公子杂志的模特，多次出现在花花公子杂志特写专页中，在1981年还被评选为该杂志年度花花公子玩伴（playmate of the year）。1997年泰莉女士创立网站www.terriwelles.com, 旨在推销她模特生涯故事。在网站的元标签中，置入了关键词“playboy,” “playmate”, 和“pmoy81” (playmate of the year 1981的缩略语)。但是在网站上，泰莉女士标注了弃权说明，明确表示她的网站与花花公子企业公司没有任何关系。

（三）在互联网络元标签应用情形中商标作为有形资产及其商品化权利

从现实世界到网络虚拟世界，将商标视为或者作为有价值的财产和商品并不足为奇。[17]在元标签中，虽然商标使用的空间狭小，但是已经成为越来越有价值的资产和商品。[18]在元标签情形中，商标在使用方式上从技术角度看并不等同于传统的使用在商品或者服务上用于标明和其区别商品和服务的来源。实际上，体现了商标自身具备的类似有形资产的权利和基于此项权利的商品化权利。[19]

那么在元标签情形中，如何体现商标的价值呢？答案是通过搜索引擎。搜索引擎在无边无际的网络空间中实施非常关键的功能。在使用搜索引擎过程中，用户首先输入搜索词语，这个搜索词语通常是商标，然后搜索引擎携带指令在无限的网络空间中爬行寻找。最后，搜索引擎会发现置入在任何网站的元标签中与搜索词语相吻合的关键词并且与该网站连接。在搜索结果中，用户会在显示屏上看到相关网站地址。通常人们会非常习惯地将商品或者服务和其使用的商标尤其是驰名商标紧密地联系起来，所以在通过搜索引擎进行网络搜索时，他们会自然的或者习惯的在搜索引擎中输入他们知道的商标去寻找所要的商品信息或者厂商网站，因为对于消费者而言，他们普遍地认为只有真正的商标所有人才有权在其网站中将其商标作为关键词置入元标签中。如果一个非商标所有人在其网站的元标签中置入他人商标尤其是他人的驰名商标或者说置入大量的他人的驰名商标的话，那么从网络搜索技术的角度来讲，人们在使用这些驰名商标作为搜索词语的情况下，非法使用者的网址将越有可能更多地出现在搜索结果中并且在搜索结果中排列在越靠前的位置上。对于公众而言，他们先点击并且访问这些网站地址的机率就越大，那么这些网站产生的广告收入就越多。法院在这样的案件中，认识到商标自身具备的类似有形资产和商品化权利，从而判定这种未经授权的使用属于对商标所有人合法的财产权利的侵犯。

美国是一个判例法的国家，面对互联网络迅猛发展及电子商务日益普及的新的形势下，法院在审理元标签商标冲突的司法实践中显示了对传统的商标侵权、不正当竞争、商标淡化的灵活性，对赋予商标以有形财产和产品化的权利从而显示了创造性，跨越了商标作为无形资产和有形资产在原标签应用中在传统意义上的界限。笔者认为值得我国法院在原标签应用中存在的商标权利冲突的司法实践上进行借鉴。

我国商标法第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为做了列举：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品有投入市场的。”2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》列举了对商标法第五十二条（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：“（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品的交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”从我国商标法及相关的司法解释中可以看出构成商标侵权行为的情形之一是商标侵权应当涉及商品并且涉及的是同种或者类似商品。

我国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，如（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。该法界定的不正竞争行为是在现实生活的经营者之间的市场交易中，而非网络空间元标签的应用情形。

为了加入wto后与国际接轨，2001年修改的新商标法增加了对驰名商标保护的规定。这实际上类似于对驰名商标的反淡化保护. 商标法第十三条（二）规定“就不相同或者相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法反淡化保护规定却存在法律适用的缺陷之处，一方面，对驰名商标的反淡化虽然扩展到非类似商品上，但仍然局限于商品上；同时，“误导公众”的措辞显然说明了立法者对淡化的法律特征和混淆的传统商标侵权因素之间的区别没有明确的界定。

商标的合理使用，目前在立法和司法实践上，尚没有这方面的规定和法院判例。

目前，我国仍然处在电子商务发展的初期阶段。相对于美国等发达国家，以互联网为基础的电子商务并没有达到普及的程度。但是在电子商务中，实际上可能已经存在网站元标签中滥用他人商标由其是驰名商标的现象，或者随着电子商务的发展，这种商标权利的纠纷将会成为司法实践中法院面临的新的问题。由于在元标签应用中，一个最突出而棘手的问题是不涉及同种或者类似商品，因而很难以商标侵权处理。反不正当竞争法中的诚实信用原则在使用上过于宽泛和勉强，因为元标签情形中商标的使用发生在电子空间中而非现实生活中，被告可以把他人的商标、知名商品的包装装潢、企业名称等等作为元标签置入其网站，而元标签是消费者肉眼看不到的；元标签的应用中，也没有直接涉及具体的商品。商标淡化并不以是否造成混淆的损害结果为法律判定依据。在元标签的应用情形中，被告使用他人驰名商标也许没有涉及到具体的商品，或者虽然涉及商品却没有在网络用户中产生或者可能产生混淆或者初始利益混淆。而淡化的后果的确存在，即通过消费者的主观联想或者实际上对驰名商标造成了污化或者毁誉的淡化事实。因此，商标法十三条（二）款的反淡化规定显然有欠妥之处。从美国的司法实践上，在元标签的应用情形中，可以考虑赋予商标类似有形财产或者商标商品化的权利。前者的法律权利类似于拥有一套计算机系统而通过租赁的方式给他人使用并从中获得租金，后者的法律权利是只有商标所有人或者被授权的一方才拥有商标产品化的权利，例如将米老鼠商标图形做成玩具的商品化权利。对于未经授权而在元标签中滥用他人商标尤其是驰名商标的行为可以依据有形财产法律的有关规定予以制止，确实保护商标权利人的合法权益。

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case brookfield v. west coast, us. 9^th circuit of appeals, d.c. no. cv-98-09074-crm

playboy enterprises v. netscape and excite, united states district court central district of california southern division sa cv 99-320 ahs (eex)

[1]见 playboy enters. v. netscape communications corp., 55 f. supp. 2d 1070 (c.d. cal. 1999), aff’d (9^th cir. nov. 15, 1999)。

[2]见boston prof’l hockey ass’n v. dallas cap & emblem mfg., 510 f.2d 1004, 1008 (5^th cir. 1975)。

[3]见restatement (third) of unfair competition 9 (1995)。

[4]见 polaroid corp. v. polarad elects. corp., 287 f.2d 492 (2^nd cir.), cert. denied, 368 u.s. 820 (1961)。

[5]见 dan mccuaig, halve the baby: an obvious solution to the troubling use of trademarks as met tags, 18 j. marshal j. computer & info.l. at 248。 the test actually varies from state to state, but this is a good general principle of the test used for common law trademark infringement。

[6]见 new kids on the block v. new america publ’g. inc., 971 f. 2d 302, 308 (9^th cir. 1992)。

[7] 见pasticolor molded prods. inc. v. ford motor co, 713 f. supp. 1329, 1332 (c.d. cal. 1989), vacated, 767 f. supp. 1036 (c.d. cal. 1991). in addition, judge richard posner of the seventht circuit court of appeals has observed that。

[8]见510 f. 2d 1004 (5^th cir. 1975)。

[9] 见上脚注, 第1012 页。

[10]见christopher r. perry, note: trademarks as commodities: the “famous” roadblock to applying trademark dilution law in cyberspace, 32 conn. l. rev. 1127, at 9。

[11]见 985 f.supp. 1220 (n.d.cal. 1997)。

[12]见97-734-a, 1998 wl 724000 (e.d. va. apr. 10, 1998)。

[13]见27 f. supp. 2d 102 (d. mass. 1998)。

[14]见 174 f。3d 1036 (9^th cir。 1999)。

[15]见89 f. supp. 2d 331, 346 (s.d.n.y. 1999)。

[16]见discussion of playboy enters. inc v terri welles, inc., 78 f. supp. 2d 1066 (s.d. cal. 1999)。

[17]见 perry, supra note 57, at 8. (noting that the realization that trademarks can themselves becomes valuable assets or commodities is, of course, not unique to cyberspace)。

[18]见上, 第 9 页 (noting that the value of trademarks as domain name have been recognized the value by the courts and congress)。

[19]见jennifer d. johnson, comment: potential liability out of the use of trademarks in website meta tags and ensuring coverage of meta tag trademark infringement claims under commercial insurance policies, 50 cath. u.l. rev. 1009。