2、关于两个新发布的司法解释的贯彻

关于植物新品种侵权案件审理和不正当竞争案件审理的两个司法解释的起草稿，2004年和2005年曾分别提交在成都和厦门召开的全国法院知识产权审判工作座谈会讨论，虽然经历时间比较长，但经过反复研究讨论，也更加保证了解释内容的成熟可行。

两个司法解释已经公布，其基本精神在曹副院长的讲话中已经作出了说明，我在此就几个要点问题分别再补充说明如下：

（1）关于植物新品种的司法解释

1）关于司法解释起草的法律依据

本司法解释用了“规定”的称谓，在首部引用了民法通则和民事诉讼法，也没有援引最贴近的行政法规《植物新品种保护条例》的规定。但是，应当说植物新品种保护条例是该司法解释的主要的法律依据和解释对象。各地法院在学习和掌握这个司法解释时，一定明确该司法解释的主要法律依据，并且同时对植物新品种保护条例一道结合起来学习和贯彻。

2）关于侵权行为的认定

司法解释第二条对侵犯植物新品种行为和认定标准作了规定。在起草中，原来设想参照专利侵权认定的方法，界定和分析权利的范围与侵权物具有的特征进行比对，而后做出相同和相似的判断。但经过考察和论证，植物新品种的侵权行为有其特殊性，同时其权利证书等相关文件尚不能清晰地表述权利的保护范围。所以，司法解释依照植物新品种保护条例的规定仅对两种侵权行为做了表述，并对这两种侵权行为进行了解释。

3）关于鉴定机构和鉴定方法

审理植物新品种纠纷案件，涉及较多的专业技术问题需要鉴定。但是涉及植物新品种的司法鉴定机构还没有，为了解决这一机制上的缺失，司法解释规定遇到需要鉴定的问题，由当事人协商确定有资格的鉴定机构；协商不成的，由人民法院指定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。当前没有具备法定资格的鉴定机构，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、人员鉴定。在实践中，大都是通过农业部等专业机构进行此类鉴定工作的。

为了制定各地人民法院在审理案件中的专业鉴定工作，司法解释还规定了所需的鉴定方法。在实际工作中，以田间观察检测的方法最为可靠但费时间；以实验室的基因指纹图谱检测的方法为常见，效率高但可靠程度差于前种方法。司法解释对这些鉴定方法都予以肯定，也不排除随着科学的发展会产生其他新的鉴定方法。但是对于鉴定结论都应当依法进行质证，以认定其证明力。

4）关于临时措施的规定

知识产权侵权纠纷案件中的临时措施主要包括停止侵权和证据保全等，由于商标法等几部主要知识产权的法都明确规定了诉前的临时措施，所以在植物新品种侵权纠纷案件中能否适用诉前临时措施，在起草司法解释中是着重讨论的问题之一。

在植物新品种案件的审理中，进行诉前的停止侵权和证据保全等临时措施目前并没有现行法律依据。虽然有关部门建议在司法解释中规定临时禁令等措施，但考虑到我国民事诉讼法、植物新品种保护条例和相关国际公约都没有相应的规定，所以司法解释不能超越立法设立这样的制度，还应该继续总结经验，有待今后立法解决这样的问题。

在解释起草中，又考虑到审判实践中会出现一些紧急的情况，解释第五条规定品种权人或者利害关系人在提起诉讼时，同时提出先行停止侵权行为或者保全证据请求的，人民法院可以先行作出裁定予以支持。这样的先行裁定，根据实践的需要，可以做得很快，这就有了一个补救措施。在现行法律和司法解释的规定中也能找到依据。

对植物新品种案件中的证据保全工作涉及专业性知识，解释规定了邀请农业或者林业专业技术人员按照相应的技术规程协助取证的内容。这在事前都与国家相关行政主管部门进行了协调。

5）关于因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在定额赔偿数额范围内

司法解释对于难以按照侵权所受损失或者侵权所得利益确定赔偿数额的，规定人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，许可费数额，实施许可种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。有两点要注意，一是定额赔偿的最高限额是50万元，适用它要在难以按照前面规定确定赔偿数额的；二是被侵权人调查、制止侵权产生的费用要考虑进去，在50万元以内赔偿，而不是50万元以外再考虑前述费用。这样就解决了实践中发生的掌握标准不一致的问题。这对其他类案件适用定额赔偿的相应问题，同样有指导作用。

6）关于侵权物的处理

植物新品种案件中的侵权物多为农、林作物的繁殖材料，有的还涉及生长期的“青苗”。因此，对侵权物的销毁既有专业技术问题，也会涉及社会和农民的感情问题。本着既避免资源浪费、维护农村稳定，又防止侵权物再扩散的处理原则，司法解释第七条第一款规定，不论侵权物是否成熟，当事人都可以将侵权物用来折抵权利人受到的损失，双方当事人可以进行协商。这是处理侵权物方式的工作导向。如果当事人就侵权物的处理不能达成一致意见，为了防止侵权物的再扩散，法院应当责令侵权人将侵权物作适当处理，比如消灭其活性、用作商品粮等使侵权物不能再被用作繁殖材料的各种措施，不一律销毁。

为了避免铲除青苗等销毁侵权物的做法可能产生伤害农民感情、不利农村稳定等负面影响，该条第二款还明确规定，如果侵权物正处于生长期或者已过播种期，销毁侵权物将导致撂荒等重大不利后果的，法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。但存在侵权物危害生态安全等法律、行政法规另有规定的情况时除外。

7）关于对农民不知情实施的侵权行为的赔偿免责

植物新品种保护条例规定，农民在植物新品种使用方面的特权是自繁自用，超出范围才属于侵权。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。农民的代繁行为因超出了自繁自用的范围，就构成了侵权，农民应承担相应的民事责任。但考虑到农民若承担赔偿责任可能导致一系列负面问题，且真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故在一定条件下免除农民侵权责任中的赔偿责任是必要的。同时，为体现和贯彻过错责任的一般侵权归责原则，解释第八条针对农民“知道”与否作了区别对待：农民不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任，但仍然承担停止侵害的侵权责任。农民知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料的，应承担包括赔偿责任在内的侵权责任。该赔偿责任一般应掌握在农民因代繁获利的限度内。

赔偿责任的免除，涉及侵权责任制度的变动。为避免实践中可能的滥用，解释第八条对农民的范围作了界定，即通常理解的靠农业或林业种植来维持生计的个人、农村承包经营户为限。

（2）关于反不正当竞争法的司法解释

关于审理反正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释共十九条，比原来的起草稿压缩很多，更简练了。实际上，这个司法解释仅对反不正当竞争法的第五、九、十条和第十四条进行了法律适用的解释。但这些内容都是当前司法实践发生比较突出的法律适用问题。我强调以下7个要点：

1)  关于司法解释起草的法律依据

在司法解释的首部法律依据援引了民法通则、民事诉讼法和反不正当竞争法等。但最直接的法律依据是反不正当竞争法，司法解释也是对该法的几个具体条文的解释。因此请各地法院和知识产权法官，在学习贯彻这个司法解释时，要同时结合学习反不正当法的相关规定来进行，来理解。否则就不能很好的贯彻实施本司法解释。

2）关于知名商品的认定和其应受保护的特有利益

根据反不正当竞争法的规定，商品的名称、外包装装潢等要受到保护，前提条件是该商品应当属于知名商品。因此，商品的知名以及知名范围和受保护范围就是审理这类案件中，首先要解决的法律适用问题。在司法解释起草过程中，关于商品知名范围和知名商品特有利益保护范围如何确定、是否相同等发生过不同意见的讨论，有的意见将不正当竞争法领域的制止不正当竞争行为，与专利、商标等知识产权专有权领域制止侵权行为相类比。由于不能客观地更深刻地认识它们之间的联系和不同，在知名范围和保护范围能否同一、相等等问题上，不得其解。

经过反复调研和专家论证，认为要抓住反不正当竞争法规定的制止不正当竞争行为的本质特征和我国市场竞争的实际情况来处理这个问题。首先是知名商品的认定，解释规定在第一条第一款，即“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。这说明，商品特有的名称、包装和装潢只有在中国境内具有知名度，才可能受法律保护。这种知名度通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动而产生的。如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度，就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。

此外商品的知名度只是在相关公众中的知名度，在相关的经营者或者消费者中的知名度，不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。就知名的地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无需全国知名。在这一点上与商标、专利的专有权有明显区别。当不同地域的知名商品进入一个市场，对可能发生的混淆情形，在先使用者请求在后使用者附加区别标识的，人民法院应当支持。

认定知名商品后受保护的特有利益，司法解释规定为具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。所谓特有利益包括三个方面，一是其范围包括商品的名称、包装和装潢；二是所谓的名称等的“特有”是指具有区别商品来源的显著特征；三是特有商品名称、包装和装潢范围的掌握，包括对商品通用名称等几种情形的除外，以及将装潢扩展的经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、人员服饰等具有独特风格的整体营业形象。

3）关于仿冒、混淆的认定和认定方法

反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆、误认，是审判实践中法律适用的一个难点。此次在征求全国人大法工委等部门意见的基础上，司法解释第四条第一款将对知名商品的混淆、误认解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。同时进一步将在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，规定为视为足以造成和他人知名商品相混淆。对名称、包装和装潢相同或者近似的认定方法，司法解释规定参照商标相同或者近似的判断原则和方法进行。

4）关于对企业名称、姓名的保护

这有两个问题强调，一是依法受保护企业名称、姓名的范围和认定。企业名称包括企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，也包括不登记的在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业的名称。对姓名的保护，包括自然人的姓名以及具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等。二是对商业使用的认定。反不正当竞争法第五条第（二）项和第（三）项都规定了知名商品某些特有利益受保护的前提条件“使用”的概念，但使用在审判实践中适用的内涵与外延如何掌握，不太清晰。司法解释第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这一解释对于何种活动应当认定为商业使用，就有了标准。

5）关于对商业秘密的保护

本司法解释对商业秘密的专门规定有8条，也是最高法院在司法解释中对商业秘密保护法律适用方面作出最多解释的一次。这部分内容涉及以下要点：

第一是关于商业秘密的构成要件和举证责任，这在司法解释的第9条到第11条、第14条进行了规定。商业秘密是一种信息，它的构成有三个基本条件：一是秘密性，反不正当竞争法规定为“不为公众所知悉”。这次司法解释将有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，规定为人民法院应当认定 “不为公众所知悉”。二是商业价值性，反不正当竞争法规定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。这次司法解释综合考虑世贸组织trips协议关于商业秘密的“三要件”说和我国反不正当竞争法的“四要件说”，将有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，规定为人民法院应当认定为具有“经济性和实用性”。三是采取了保密措施，反不正竞争法规定为权利人“采取了保密措施”。这次司法解释将权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具有体情况相适应的合理措施的，规定为人民法院应当认定权利人采取了保密措施。司法解释还对权利人是否采取保密措施规定了认定标准，并列举了应当认定采取保密措施的7种情况。

司法解释第十四条规定了侵犯商业秘密纠纷案件当事人的举证责任，即权利人对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。这项规定与专利法第五十七条第二款规定的举证责任倒置不同。为了对商业秘密的举证进行规范和指导，司法解释针对商业秘密符合法定条件的证明难点，规定商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

第二是不构成侵犯商业秘密的两种情形，这在司法解释第十二条进行了规定。一是通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不构成侵犯商业秘密的行为。司法解释第一次对审判实践中经常使用的“反向工程”的含义进行了解释。对以不正当竞争手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

第三是对构成商业秘密的客户名单的认定，这在司法解释第十三条进行了规定。商业秘密通常包括两种类型，一种是技术秘密；一种是商业秘密。近几年来，以客户名单作为商业秘密保护对象的纠纷案件伴随着职工“跳槽”现象的增多而增长。审判实践中十分需要对构成商业秘密的客户名单保护的法律适用问题进行解释。司法解释规定，作为商业秘密保护的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。包括的主要类型是：汇集众多客户的客户名册；保持长期稳定交易关系的特定客户。

第四是商业秘密权利人的利害关系人和停止侵权措施的运用，这规定在解释的第十五条、第十六条。关于商业秘密利害关系人及其诉讼权利的规定与商标、专利法司法解释的规定一致。不再赘述。但第十六条规定的停止侵害商业秘密的措施，与其他司法解释的规定不同。这里有两个要点，一是停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止；二是对这已停止侵害的时间在具体案件中如果明显不合理的，人民法院可以依法在保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。而不是一律停止到公众知悉时为止。

6）关于侵犯商业秘密损失赔偿额的计算

在反不正当竞争纠纷中涉及侵权赔偿损失基本有两种类型一是对侵犯商业秘密行为的损害赔偿；二是反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定假冒、虚假宣传等不正当竞争行为的损害赔偿。鉴于商业秘密多数具有技术内容，与专利技术比较接近；而反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为，一般涉及的是商业标志类，与商标比较接近。因此，司法解释规定，侵犯商业秘密的赔偿，参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；假冒等不正当竞争行为的赔偿，参照侵犯注册商标权的损害赔偿额的方法进行。

对于特殊的侵害商业秘密的一种形式，即因侵权行为导致商业秘密已经为公众所知悉的，司法解释第十七条第二款规定，不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。对于如何确定商业秘密的商业价值，司法解释规定，应当根据其研究开发成本、竞争优势、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素予以确定。

7）关于反不正当纠纷案件的级别管辖

为了保证知识产权案件的办案质量，司法解释第十八条规定对反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。但考虑到随着经济科技的发展，不正当竞争案件可能会增加，为了减轻相关中级人民法院的案件压力，同时也方便当事人诉讼，该条第二款规定，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，但已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。

实际上，这是给各地高级法院在知识产权案件级别管辖的一个灵活掌握。确定的审判这些案件的基层法院一要看需要，二要看条件，对审理好这些案件要有保障措施。要按照司法解释的规定报请最高人民法院批准。对涉及商业秘密的一审案件有的高级法院掌握在中级法院管辖，不下放管辖权，这是慎重的。顺便提一下，对涉及认定驰名商标的案件一些高级法院按照相关司法解释的规定通知一律由辖区的中级法院作为一审法院审判，这是正确的，符合曹建明副院长此次讲话的精神。