摘要：本文在对国内现有确认不侵犯专利权纠纷案例进行实证分析的基础上，重点就确认不侵犯专利权诉讼的概念、特征、性质、形成原因和此类纠纷的起诉受理条件、管辖、类型、举证责任、是否可以反诉以及在存在专利无效宣告纠纷和专利权属纠纷时应否中止审理等问题进行探讨，并提出了解决思路。

关键词：确认不侵犯专利权；有关问题

作者简介：戴锦良（1976－），男，律师

作者单位：安徽安然律师事务所

1  引文 实证案例及其所反映出的法律缺陷问题

1.1案情回放

k专利系广东w公司于1997年申请，并于2000年获得中国国家知识产权局授权的一项新药产品发明专利。

2002年底，北京s公司向国家知识产权局专利复审委员会就该专利提出无效宣告请求并获受理。2003年8月，国家知识产权局专利复审委员会对该无效宣告案进行口头审理。

2003年8月湖南x公司向国家知识产权局专利复审委员会提交中止无效宣告程序请求书，并附有湖南c市受理x公司与专利权人广东w公司之间专利权属争议的证明文件。国家知识产权局专利复审委员会遂依法决定中止无效宣告程序。

后，湖南x公司以该专利权属争议尚未得到最终解决为由，连续2年向国家知识产权局专利复审委员会提交继续延长专利无效宣告程序中止期限申请，并分别提交了湖南c市知识产权局和有关人民法院正在处理该专利权属争议的证明文件。国家知识产权局在连续2次批准无效宣告程序中止请求以后，以中止期限已经达到2年，其他无效宣告当事人反对继续中止为由，驳回了湖南x公司第三次提出的中止请求，恢复了无效宣告程序，并于2006年3月作出专利无效宣告审查决定书，宣告该专利全部无效。

此后，专利权人广东w公司和湖南x公司分别向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销国家专利复审委员会的专利无效审查决定书。其中，湖南x公司的理由是因该专利权属争议正在人民法院审理期间，x公司向国家知识产权局专利复审委员会依法提出的无效宣告程序中止请求是严格按照我国专利法实施细则的规定，且提交了该专利权属争议正在人民法院审理期间的确实充分证据，国家知识产权局专利复审委员会依法必须中止无效宣告程序，但拒不中止，且作出专利无效宣告审查决定宣告该专利全部无效，此举损害了其合法权益，故提起行政诉讼。目前，该两起行政诉讼案件尚在人民法院审理期间。

   在上述期间，即2004年末至2005年初，因发现国内众多药品生产厂商向国家食品药品监督管理局申报注册该专利药品，且部分企业已经获得该专利药品的生产批准文件，并开始进行产品招商和生产。专利权人广东w公司遂向该等厂商（包括但不限于山东r公司和广东b公司）发出律师沟通函，要求其停止申报注册、生产该专利药品，并停止招商活动。

   2005年5月，因发现山东r公司和广东b公司在福建m市召开的全国药品交易会上就其公司生产和销售的该专利药品“bd”进行招商，专利权人广东w公司遂依法向会展所在地的m市知识产权局提交请求，请求对r公司和b公司的侵犯专利权的许诺销售行为进行处理并现场查封r公司和b公司的药品样品。m市知识产权局依法予以立案处理。在收到m市知识产权局案件受理和应诉材料以后答辩期内，被请求人广东b公司向国家知识产权局专利复审委员会提交无效宣告材料，请求宣告该专利无效，并获得受理。后，m市知识产权局根据被请求人广东b公司的申请，中止了该专利侵权争议案的处理。

   2005年6月，收到专利权人广东w公司《律师沟通函》的相关药品研发、生产厂商，在广州集会并在会后召开新闻发布会，宣布成立“11家联盟”。成立该联盟的主要目的就是通过国家知识产权局专利无效宣告程序宣告该专利无效，以及通过人民法院诉讼程序，确认生产、销售“bd”药品不侵犯广东w公司的k专利权。

   2005年8月广东b公司以专利权人广东w公司为被告，向广州市中级人民法院提出诉讼，请求人民法院确认其生产、销售、许诺销售“bd”产品不侵犯广东b公司k专利权，同时认为被告的行为损害了其商誉和正常经营活动，进而要求被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉。

   2005年9月山东r公司以专利权人广东w公司为被告向济南市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求与广东b公司提出的诉讼请求完全一致，即请求人民法院确认其生产、销售、许诺销售“bd”产品不侵犯广东b公司k专利权，同时认为被告的行为损害了其商誉和正常经营活动，进而要求被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉。

   以上两案，广州中院和济南中院分别予以受理，案由均为“确认不侵犯专利权纠纷”。

在广州中院立案后，专利权人广东w公司以“基于相同事实的同一法律关系问题已经由管理专利工作的福建x市知识产权局立案受理并正在处理过程中，故对原告提出的确认不侵犯专利权诉讼，应当不予受理”为由，提出管辖权异议。后，该管辖权异议分别被一审和二审法院驳回，但对于驳回异议的理由，两审法院均未能给予明确详细解释。

因为“bd”药品系广东b公司委托山东r公司申报注册并加工生产（由b公司负责全国总经销）。故，在济南中院受理山东r公司的“确认生产、销售、许诺销售‘bd’产品不侵犯广东b公司k专利权”的诉讼之后，专利权人广东w公司也按时提出管辖权异议，理由是两案所涉及的涉嫌侵权药品相同、涉嫌被侵犯的专利权相同、被告相同、诉讼请求相同，且“基于相同事实的同一法律关系问题已经由管理专利工作的福建x市知识产权局立案受理并正在处理过程中”为由，请求对原告提出的确认不侵犯专利权诉讼不予受理，或者依法移送到在先立案的广州中院合并审理。该管辖权异议同样被一、二审法院驳回，且同样对异议的理由未作明确、详细解释。

2005年10月，专利权人广东w公司以山东r公司及其在湖南的经销商为被告在长沙市中级人民法院提起侵权诉讼，要求两被告停止生产、销售“bd”药品的侵犯专利权行为，并赔偿损失。在长沙中院立案后，广东w公司向法院提出“诉讼禁令”申请并提供了现金担保。法院经审查后，发出裁定，实施禁令。

后，本案两被告向长沙中院提出管辖权异议申请，要求将此案移送到济南中院合并审理。亦被一、二审法院以“两案诉讼主体不同、诉讼请求不同、案由不同，且经与济南中院函洽，被认为无移送管辖合并审理之必要”为由驳回。

2006年初，经过长达半年的谈判，专利权人广东w公司与“11家联盟”中的某公司达成专利实施许可。广东w公司以总额8000万元人民币的许可费将该专利授权给某公司实施，许可的方式为普通实施许可。

1.2  案例所反映出的法律缺陷问题

因为该专利所保护的药品极具有市场前景，且有较高的利润空间。且由于该专利纠纷案涉及厂家多、范围广，同时还属于广东、湖南、山东三省首例确认不侵犯专利权纠纷案件，并牵涉到对知识产权管理体制、法规层面的问题，故其一产生即引起社会广泛关注。作为该系列纠纷案代理人之一，笔者在办案的过程中也发现一些我国在知识产权保护和管理方面所存在的一些制度上和法律上的问题。结合本案来说，具有如下问题：

1.2.1药品注册管理过程中对专利权的保护缺乏法律和制度保障

国家食品药品监督管理局在对药品研发生产单位提出药品注册申报进行行政许可审查过程中，是否具有保护知识产权的职责以及如何处理涉嫌申报生产侵犯知识产权的药品的行政许可申请。

在本案中，就山东r公司、广东b公司向国家食品药品监督管理局申报注册并申请批准生产“bd”药品一事，笔者曾代表专利权人广东w公司数次以书面形式向国家食品药品监督管理局提出书面异议，认为按照药品管理法规和国家食品药品监督管理局相关规章规定，山东r公司等单位生产“bd”药品属于k专利的权利保护范围，未经专利权人同意，不得批准其生产；同时，以重大利害关系人的身份请求该局就山东r公司等申请批准生产“bd药品一事进行听证。但至今为止，该局未作任何回复。并实际向相关单位发出了“bd”药品的生产批准文件。从当时即具有的国家法律规定以及国家食品药品监督管理局自身制订的相关规章和规范性文件来看，国家食品药品监督管理局在管理药品注册的过程中是具有依法保护知识产权的法定职责的。如国家食品药品监督管理局制订的2005年5月1日起实施的《药品注册管理办法》第11条即规定“申请人应当对其注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明”；第13条规定“对他人已获得中国专利的药品，申请人可以在该药品专利到期前2年内提出注册申请”；第12条规定“药品注册申请批准后发生专利权纠纷的，当事人可以自行协商解决，或者依照有关法律、法规的规定，通过管理专利工作的部门或者人民法院解决。另外，该局《听证暂行规定》中也规定，在药品注册过程中，如其或者第三人发现申请人申报注册的药品可能侵犯专利权的，则应自行组织或经第三人申请组织听证。由此可见，国家食品药品监督管理局在管理药品注册过程中是具有保护知识产权的法定职责的。       

但是，在确认国家食品药品监督管理局在管理药品注册过程中具有保护知识产权的法定职责这一事实情况下，其又如何来行使该项职责却又存在巨大的制度和法律规定上的缺失。因为国家食品药品监督管理既不是人民法院也不是知识产权局，其无权认定申请人申报注册的某药品是否侵犯了某项专利权，进而也无权以侵犯专利权为由拒绝批准某项药品注册申请；而以“涉嫌侵权”为由来拒绝申请人的药品注册申请也将更不符合“行政行为合法性原则”；同时，国家食品药品监督管理局虽然在药品注册过程中引入了“听证程序”，那么，这种听证需要不需要作出明确结果？如果需要，则作出该结果的法律依据是什么？该结果又具有何种法律效力？对是否许可药品注册起何种作用？如果不需要，那么组织听证又有何种意义？所以，这些都是急需解决和规范的问题。这也是我国现在正在实施知识产权保护战略中建立健全知识产权立体保护体系所要解决的一个课题。

从实际情况来看，国家食品药品监督管理局在管理药品注册工作的过程中，其对知识产权的保护还仅仅停留在形式审查阶段，处于一种消极状态，并未能起到保护知识产权的实际效果。药品注册实践表明，通常情况下，只要申请人对其注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供不侵犯专利权的声明而不管该专利是否存在，就会被视为无专利保护障碍，并据此进行审查。这使得国家食品药品监督管理局在其管理药品注册过程中所负有的保护知识产权的职责形同虚设。当然，这主要是由于相关法律规定的缺失，属于一种“无法可依”情形，同时这也是我国有关行政部门在知识产权保护方面“铁路警察，各管一段”的现实体现。“法律规定”是行政机关开展工作并作出行政行为的前提和基础。我们不能强求其为了保护知识产权而在缺乏相应法律规定的情况下作出行政行为，否则，就是“行政乱作为”，这是一种矫枉过正的行为。但是，具体到本案，在专利权人依据现有规定多次以书面形式对有关申请人申请注册“bd”药品涉嫌侵犯专利权一事向国家食品药品监督管理局提出注册异议并要求听证的情况下，该局自始至终不予任何答复并径直作出批准有关厂商生产“bd”药品的行为是极其不妥的，也是违反了药品注册的法定程序的。客观上，该局的此种行为也为后来的一系列专利侵权和确认不侵权诉讼留下了祸根。

1.2.2 专利无效宣告审查程序之中止程序制度的设置存在漏洞

在专利无效宣告程序中，对第三人提出无效宣告程序中止请求的批准是否具有次数上和累计中止时间上的限制。如何处理专利无效宣告审查程序及其与中止程序的关系，从而既能保障无效宣告程序的顺利进行，同时也平等保护第三人的合法权益。

专利权是私权，也是一种对世权。设立专利无效宣告制度的根本目的在于平衡专利权人的私有权益和社会公共利益，从而避免因不当授权进而损害其他人的合法权益。而设立专利无效宣告中止程序，其目的在于当专利权属处于不稳定状态时，为了保障最终的真正的专利权人的合法权益（包括但不限于在无效宣告程序中专利权人作为被请求人的抗辩权），而暂时停止无效宣告程序，待专利权属最终确定后，再恢复审查。避免非真正的专利权人出于某种目的在无效程序中消极抗辩或不当行使权利，以及保障真正的专利权人得以充分机会和途径行使权利，从而保障各方合法权益。

关于专利无效宣告审查程序中的中止程序的设立、以及中止程序的启动和结束、在何种情况下恢复审查等问题。我国专利法及其实施细则、国家知识产权局《专利审查指南》等均有相应规定。但是，上述规定比较原则、笼统，且存在重大缺陷。导致审查机关和有关当事人在实践中往往无所适从。结合本案来说，湖南x公司以权属纠纷为由前后连续3次提出专利无效宣告程序中止请求，并提交了充分、确实证据。但国家知识产权局专利复审委员会在批准了前两次请求之后，驳回了该公司第三次请求，而驳回的理由就是累计中止期限已经达到2年，其他无效宣告当事人反对继续中止。在驳回中止请求的同时，通知结束原中止程序，恢复无效宣告审查程序。根据我国专利法实施细则第86条之规定可知，只要中止请求人提交了中止无效宣告程序请求书并附全部法定证据材料，则即可以激活中止程序。且只要该专利权属纠纷未能在中止期间内解决，而中止请求人又按时请求延长中止期限的，则应当准允。这其中，并无限制中止请求的次数，也没有规定中止期限累计达到一定时间的，不得再行延长。同时，《专利审查指南》对据以引起中止程序结束、无效审查恢复的具体事由作出了详细规定。这其中也没有涉及到中止请求的次数和中止期限累计时间的长短问题。由此可见，国家知识产权局专利复审委员会在中止请求人已经按照专利法实施细则的规定提出中止请求并提交全部法定证据材料的情况下，以“莫须有”的“累计中止期限已经达到2年，其他无效宣告当事人反对继续中止”的理由拒绝继续中止请求，并在不具备《专利审查指南》关于据以结束无效宣告中止程序恢复无效审查的法定事由的情况下，结束中止程序恢复无效审查程序是错误的，也是违反了现行法律规定的。这也违背了我国关于在专利无效宣告程序中设立中止程序的初衷，且此举使得其前两次对中止程序的批准变得毫无意义。

但是，法律一个重要的理念就是反映并保障公平与平等。在我国现行法律框架下和司法实践中，一个专利权属纠纷经过专利管理机关的调处和人民法院的审判，往往要长达数年，这其中也有可能发生借助滥用诉权拖延权属纠纷进程进而延缓专利无效宣告程序正常进行的情况。如果真的发生类似情况，则按照我国现行法律和专利审查指南规定，只要权属纠纷尚未解决，则专利无效宣告程序即可长期处于中止状态。这客观上又是对专利无效宣告程序中的无效宣告请求人不利。所以，在专利无效宣告程序中，如何处理专利无效宣告审查及其与中止程序的关系，从而既能保障无效宣告程序的顺利进行，同时也平等保护第三人的合法权益。这也是一个需要解决的问题。

据悉，国家知识产权局已经注意到这个问题，并且在修改后的新的《专利审查指南》中作出了详细的、切实可行的详细规定

1.2.3  相关规定仍不健全，现有规定在实践中尚存在诸多问题

目前，由于请求确认不侵犯专利权诉讼在我国司法领域中还属于一个比较新的课题。对其含义、特征和性质的理解还不尽相同，涉及该类诉讼的起诉与受理条件、管辖、是否可以反诉等的认识也存在差别；同时，确认不侵犯专利权诉讼具有哪些类型；在存在专利权属争议或者专利无效宣告情况时，确认不侵犯专利权纠纷如何处理。这些问题都极具有理论上的研究价值和实践上的现实意义。

因笔者试图对上文案例所述确认不侵犯专利权诉讼涉及的相关法律问题进行一些探析。故，对以上第一、二方面的问题不再深入探究，仅对第三个方面的有关问题进行探析并据此提出几点粗浅的意见和看法。