（五）关于外国人发表于外国的作品产生著作权及著作权归属的法律依据

对这个问题可以通过一个案例说明。戈登 德莱顿（新西兰公民）、珍妮特 朱迪（美国公民）诉科利华教育软件技术有限责任公司、上海三联书店、新雅文化事业有限公司侵犯著作权案中，原告为《学习的革命》97版著作权人，其指控被告未经许可出版《学习的革命》修订版侵犯了著作权。被告辩称：原告已将《学习的革命》97版的国际版权（除美国外）卖给新西兰的学习网有限公司，因此，原告与本案没有直接的利害关系，依法不具有原告主体资格。这就产生了一个问题：原告的权利处于什么状态、应依哪国法来确认这种状态？北京市高级人民法院判决认为：原告在我国主张著作权，其权利内容、范围和归属问题应依据《中华人民共和国著作权法》确定。对于英文《学习的革命》97版，原告授予出版商的仅是在新西兰以英语语言形式出版该书的唯一和独占权，戈登、珍妮特仍享有在新西兰以外使用或者许可他人使用的权利。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，原告有权对侵犯其英文《学习的革命》97版著作权的行为提起诉讼[1]。在这起案件中，审理法院依据以主张权利地国法保护外国人作品的原则，根据我国的法律，对原告是否享有所主张的权利因而是否有诉权进行了确认。

审理法院在本案中的法律适用是正确的。与专利权、商标权等工业产权一样，著作权也是依一国法律产生的权利，某一智力成果是否符合著作权规定的作品的构成条件、权利属于哪个主体、权利的内容和范围等，均应依照产生该权利的国家的法律来认定，即使是发表于外国、在外国已受著作权法保护的作品也是如此，这是由知识产权的地域性和知识产权国际保护的独立保护原则所决定的。我国著作权法第二条第二、三、四款就此做了明确的规定。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第5条第2规定：这些权利的享有和行使，无需履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。除本公约的规定外，权利的保护范围和作者获得的保护其权利的救济方法，仅依照被请求保护国的法律确定。据此规定，作品在一国所受的保护，不依赖于起源国所受的保护，而完全依照该国的法律。

有一种观点认为，所谓依一国著作权法对外国人作品进行保护，只是在救济手段上适用内国法，在作品的构成、权利归属、权利的内容等方面，应承认业已存在的事实，应适用作品的来源国法。这是一种误解。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确立的国民待遇原则要求，在对外国人作品的保护上，要将外国人当成本国人一样对待；该公约的独立保护原则也要求，对著作权的保护范围和作者获得的保护其权利的救济方法，仅依照被请求保护国的法律。据此，就同一作品，在各国均依各国的法律产生和受到保护，在各国均有一个特殊的身份，形成的是各个国家的“作品”。因此，从作品是否符合作品的构成要件、权利归属、权利内容，到权利的限制、对权利的救济方法等各个方面，都应该完全适用主张作品权利的国家的法律，我们不能把“保护”分成不同的单元，把不同国家的法律根据作品要保护的部分分割来适用。依法保护只能是整体，不能分裂开来。虽然《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》要求各国的著作权保护不能低于公约规定的最低水平，但在最低水平之上，各国的著作权法存在着非常大的差异。比如，关于作品的构成，我国要求的独创性不高，但德国则要求有较高的艺术水准；大多数国家规定的合作作品仅指不可分的作品，我国则包括可分的合作作品；在保护期上，有的国家是作者死后七十年，甚至更长，我国仅是五十年；各国在合理使用的范围上也有较大差距；等。我们无法想象一个死亡五十年后的外国人其作品仍然在我国得到保护。在外国的著作权司法实践中，也可以看到这样的例子。在一起一意大利人主张对在法国设计的家具享有实用艺术作品著作权、一家德国家具厂在德国实施侵权行为的案件中，联邦德国一审法院与上诉法院的判决均认为，联邦德国对实用艺术品的保护有两个前提，意大利人的家具是为家庭及办公使用而设计制作的，不具备联邦德国法中实用艺术作品受保护的前提，不享有著作权，因此判被告行为不构成侵权。联邦德国法院是依据其法律对外国人在外国设计的家具是否构成作品作出了认定[2]。

因此，我国法院在审理著作权纠纷案件，需要对当事人主张权利的客体是否构成作品、权利属于谁做出认定时，应依据我国的著作权法的规定。

（六）关于国内法与国际公约及国际公约之间的关系

知识产权国际条约确立了知识产权国际保护的国民待遇原则、独立保护原则和最低保护原则，知识产权国际条约所要求的、成员国所承诺的是以成员国的国内法保护其他成员国国民的权利，且保护水平不低于国际条约规定的水平，即知识产权国际条约中含有成员国必须予以尊重的一些共同规则。这就涉及到如何看待知识产权国际条约所确定的国内法与国际条约规定的关系的问题。

要了解他们的关系，首先有必要清楚知识产权国际条约在知识产权国际保护中的作用。从《保护工业产权的巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等知识产权国际条约的产生和其所确立的原则看，在知识产权国际保护中，《保护工业产权的巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等国际条约的作用只是协调了各国的知识产权国内法，并促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律承认和保护外国人的知识产权[3]。因此，国际条约所建立的知识产权国际保护体系，从实质上说，仍然是一国在其主权范围内由该国解决外国人的知识产权保护问题；对于某一成员国来说，缔结或者加入国际条约，只是承诺要根据国际条约保护成员国国民的知识产权，但具体的保护不是来源于国际条约的具体规定，而是根据本国法。所以，可以说，以多边国际条约为基干建立起来的知识产权国际保护体系所确认的对外国人知识产权的保护方法，是以被请求保护国的国内法保护国际条约成员国国民知识产权的保护模式。

其次，要清楚知识产权国际条约确定的规则。根据《保护工业产权的巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》确立了国民待遇原则、最低保护原则，各成员国在对待外国人的知识产权保护上适用国民待遇原则保护其他成员国国民的知识产权，即要求各国以国内法对待外国人，只是国内法对外国人知识产权的保护不能低于国际条约规定的水平。因此，就具体适用法律来讲，成员国保护外国人的权利，是以成员国的国内法为依据，并不首先适用知识产权国际条约；只有在成员国的国内法对外国人的保护水平低于知识产权国际条约的要求时，才会涉及到知识产权国际条约的适用问题。

另外，要清楚我国法律确定的知识产权国际条约与我国民事法律的关系。就知识产权国际条约所确定的共同规则在各成员国的效力，这些共同规则如何执行，知识产权国际条约没有规定，而是交由各国，由各国按照各该国的宪法或宪法制度予以解决[4]。对知识产权国际条约的接受，国际上有两种做法：一种是将条约的规定转化为国内法；一种是将条约的规定纳入国内法，无须再单独制定国内法。我国宪法对此问题没有涉及，只在我国民法通则、民事诉讼法中规定了我国民事法律、民事诉讼法与国际条约的关系。我国民法通则第一百四十二条第二款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。我国民事诉讼法的规定与民法通则基本相同。据此，可以认为，我国在对待国际条约的问题上，在民事法律领域，采用的是将国际条约的规定直接纳入国内法的做法，但是国际条约的适用以我国民事法律与我国缔结或参加的国际条约有不同规定为前提。

因此，根据知识产权国际条约和我国法律，只有在我国缔结或参加的知识产权国际条约与我国的民法、民事诉讼法有不同规定，或者低于知识产权国际条约提供的保护水平时，知识产权国际条约才应予以适用。

目前在涉外知识产权民事案件的司法实务中，对国际条约的适用有四种情况：第一、同时依据有关国际条约和我国法律确认对外国人的某一权利给予保护。比如在侵犯外国人的实用艺术作品著作权纠纷案中，在判决书的理由部分同时以《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和我国《实施国际著作权条约的规定》为依据，认定属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国国家的原告的作品受我国法律保护。第二、在判决书理由部分指出案件应依据我国法律和有关条约进行审理。如判决书的关于法律适用的意见写到：原告所属国与中国均为《保护工业产权的巴黎公约》成员国，对案件人民法院应依据中国的法律和《保护工业产权的巴黎公约》的规定进行审理。第三、在理由部分指出被控侵权人的行为违反我国法律和有关国际条约。比如判决书认为：被告的行为违反了我国法律和《保护工业产权的巴黎公约》所确立的诚实信用原则，侵害了原告的合法权益，构成不正当竞争。第四，同时以国际条约和我国法律为法律依据做出判决。比如在不正当竞争案件中，在认定被告的行为是对其生产和销售的产品进行虚宣传、违反了诚实信用原则、侵犯了外国原告享有的合法权益后，依据《保护工业产权的巴黎公约》和我国的《反不正当竞争法》的规定，判令被告承担侵权的民事责任。关于第一种情况，实际上，《实施国际著作权条约的规定》是我国为了履行国际条约的义务将国际条约的有关内容转化为了我国法律，该规定对属于包括《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等公约的成员国国民的实用艺术作品的保护作了明确的规定，也就是说，我国已将国际条约的内容转化为国内法。因此，在我国法律已有明确规定的情况下，以《实施国际著作权条约的规定》为保护原告的著作权的依据就已充分，无需再引用《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》。在第二、三、四种情况下，对不正当竞争行为，我国民法通则、反不正当竞争法有明确的规定，其规定与《保护工业产权的巴黎公约》并无不一致之处，保护水平也不低于《保护工业产权的巴黎公约》的要求，因此适用我国法律审理本案就已足够，无需再引用《保护工业产权的巴黎公约》。

当然，在我国有关法律与国际条约的规定不一致的情况下，就必须注意要以国际条约为法院审理案件的依据。在美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案中，法院根据《保护工业产权的巴黎公约》认定原告的商标为驰名商标、被告侵犯了原告的商标权[5]。在这里，法院以《保护工业产权的巴黎公约》为审理本案的依据是正确的。因为在2001年以前的我国商标法律制度没有有关保护驰名商标的规定，我国没有对驰名商标给予保护。但《保护工业产权的巴黎公约》建立了驰名商标保护制度，要求成员国承诺保护驰名商标。因此，根据《保护工业产权的巴黎公约》的最低保护原则和我国民法通则第一百四十二条第二款关于“国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约”的规定，本案应当适用《保护工业产权的巴黎公约》。

我国加入世界贸易组织以后，《与贸易有关的知识产权协议》（即“trips”协议）对我国也有约束力。那么，人民法院能否直接以“trips”协议为审判案件的依据？目前对此问题已达成共识，即：就包括“trips”协议在内的世界贸易组织的协定，我国只是承诺以制定或者修改国内法律的方式予以履行，并未赋予其在国内的直接适用效力。因此，人民法院不能直接援用该协议作为裁判的依据[6]。

（七）关于主张权利的外国人与相关知识产权国际条约关系的确定

我国对外国人知识产权的保护主要是基于我国签订或者参加的知识产权国际条约所赋予的义务，因此确认外国人与相关知识产权国际条约成员国的关系，是正确适用法律审理涉外知识产权民事案件的前提。

《保护工业产权的巴黎公约》第2条第（1）款、第3条规定：关于工业产权的保护，本联盟任何国家的国民，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予其国民的一切利益。本联盟以外各国的国民，在本联盟国家之一的领土内设有住所或有真实和起作用的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇。因此，主张权利的外国人与《保护工业产权的巴黎公约》的联系，可以通过三个因素中的任何一个加以确定，即国籍、住所、营业所。自然人具有公约成员国的国籍、法人依法登记而获得法律主体资格的国家为公约成员国、非成员国国民的自然人在成员国有法律承认的住所、非成员国的法人在成员国有真实而有效的营业所的，该自然人或者法人即属《保护工业产权的巴黎公约》成员国国民，可在我国主张权利。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》根据以下连接点来确立外国人与公约的关系：

第一、作者的国籍和惯常居所。公约第3条第（1）款a项规定，本公约给予的保护适用于属于本联盟成员国国民的作者；第（2）款规定，不属于本联盟成员国国民的作者，如果在本联盟一成员国有惯常居所，应视为该国国民。因此，凡是具有任何一个公约成员国国籍的自然人，或者虽无成员国国籍，但在任何一个成员国领土上有“惯常居所”的自然人，都可以根据公约主张权利。

第二、作品的国籍。公约第3条第（1）款b项规定，本公约给予的保护适用于不属于本联盟成员国国民的作者，但其作品已在本联盟一成员国首次发行，或已在一非联盟成员国和本联盟一成员国同时发行。因此，即使不是公约成员国的国民，但其作品首次在任何一个成员国发行，或者在一非成员国和一成员国同时发行的，其作者可以主张权利。

第三、特殊作品。根据公约第4条的规定，对于电影作品，只要影片制作人的总部或其惯常居所设立于某一公约成员国；涉及建筑作品时，只要建筑物或者结合于建筑物或其结构中的其他艺术作品坐落于或位于公约任一成员国的，电影作品的作者、建筑作品的作者均可以主张公约给予的保护。

《世界版权公约》以作者的国籍、住所，作品的国籍为联系点确定作者是否可享受公约规定的保护。凡是作者具有任何一个公约成员国国籍，或者在任何一个成员国有住所，或者其作品在任何一个成员国领土上首次发表的，该作者可主张公约保护。

《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》仅以国籍为标准来确定制作者是否可享受公约规定的保护，如果制作者具有任一缔约国国籍的，即有资格得到保护。

由于主张专利权、商标权以在我国经过法定程序获得权利为前提，因此，涉及专利权、商标权的涉外民事案件中，人民法院不需对外国人是否与知识产权国际条约有关系进行审查。但著作权自动产生，无须经所在国的法定手续，故在涉及著作权的涉外民事案件中，外国人在我国主张著作权的，应注意查明该外国人与知识产权国际条约的联系，准确确定其能否根据国际条约在我国主张权利。

目前，我国著作权司法实践中，主张著作权的外国人为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》成员国国民的情况较为多见，比较容易查明外国人与有关公约的关系。但在以作品的国籍等因素确定他们的关系时，则应予以足够的重视。英国的一起判例可以给我们充分的启示。前苏联作家索尔仁尼琴创作的小说《1914年8月》于1971年6月首次在法国出版，但在此之前，该小说曾以打印稿形式在前苏联知识界“内部发行”。被告一英国人将该小说译成英文后准备在英国出版。该小说的独占许可人以该小说的出版将侵犯其权利为由向英国高等法院起诉，要求法院对被告下达禁令。被告称，前苏联尚未参加任何著作权国际条约，故前苏联小说只有首次出版发生在著作权国际条约成员国才在英国享有权利。英国高等法院认为：根据英国1956年《著作权法》第49条，只有复制品制成一定数量、能满足公众的合理需求时才叫出版。前苏联国内仅作为“内部发行”打印该小说，不构成英国法律所指的“出版”。故可以认定该小说在法国的出版为首次出版。按照英法两国参加的国际条约，应认为该小说在英国享有著作权[7]。在该案中，英国高等法院正是依作品国籍连接点，在认定原告主张权利的作品首次出版于有关公约成员国后承认原告可在英国主张权利。另外，该案还有一点值得注意的是，英国法院依据英国法认定该小说在前苏联国内仅作为“内部发行”、不构成英国法律所指的“出版”。这也说明了对著作权的国际保护，从作品是否符合作品的构成要件、权利归属、权利内容，到权利的限制、对权利的救济方法等各个方面，均完全依据“权利要求地法”的原则。