二、关于调整涉外知识产权民事法律关系的法律适用实务

知识产权作为私权，是民事权利之一种。因此，人民法院审理涉外知识产权民事案件，与审理其他涉外民事案件一样，应注意到涉外民事案件特有的调整方法及其法律适用方法。同时，由于知识产权的特殊性、我国相关知识产权法律对外国人知识产权保护的特有规定以及知识产权国际条约对我国依法保护外国人知识产权的影响等，在涉外知识产权民事案件的具体司法实务中，又要注意到一些特有规则的运用。

（一）关于涉外知识产权民事案件构成条件的认定

是否涉外民事案件是决定是否适用国际私法调整方法的前提和基础。因此，在审理民事案件时，首先必须准确确定所审理的案件是否涉外民事案件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条指出：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国、或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。因此，只要案件具有当事人为外国人（含无国籍人、外国企业或组织）、法律事实发生在外国或者争议的标的物在外国的三个因素之一的，即属于涉外民事案件。对某一民事案件是否涉外知识产权民事案件的判断，同样应从当事人、引起知识产权法律关系产生、变更、消灭的法律事实或知识产权的标这三个方面来考虑，只要知识产权法律关系中有一个因素具有涉外性质，就属于涉外知识产权民事案件。

当事人因素是否具有涉外性质，通常比较容易判断，即只要当事人一方或双方是外国人，当事人就具有涉外因素。在知识产权审判实践中，尤其需要重视的是法律事实、标的这两个因素，因为这两个因素较容易被忽视和混淆。就法律事实，“同一”引起法律关系发生、变更或者消灭的事实可能既发生于内国，又可能在外国出现，这时就不能把该事实仅当作一个事实来看待；因为在外国出现的事实本身就使引起的法律关系具有了涉外性质。就标的而言，由于知识产权的特性，同一客体在各国均依各国的法律产生和受到保护，因此同一知识产权客体在不同的国家可以有不同的身份，由不同国家的法律进行保护。所以，当事人就同一客体主张权利时，如果是针对发生于不同国家的事实或者针对位于不同国家的当事人，就应注意其权利的国别性质，区分不同的法律关系。举个例子，被告某一中国公司未经原告——一住在中国的中国人许可，在中国将其小说改编成电影并首先在中国、后又到法国放映，原告以被告侵犯其著作权为由提起诉讼。从表面上看，该案似乎没有涉外因素，因为本案当事人均为中国人，原告的权利受中国著作权法保护，被告的行为首先发生在中国后延续到国外，似可认为被告实施的是同一行为、侵犯的是原告的同一权利，因此本案不是涉外案件。但实际上，根据知识产权的地域性特点和知识产权国际保护的独立性原则，原告虽然可以对同一知识产权客体主张权利，但其在中国只能是依中国著作权法主张著作权；原告欲主张被告在法国实施的行为侵权，则应依法国法律主张法国法上的著作权，被告在法国的放映行为是另一行为。因此此案在知识产权标的及引起法律关系产生的法律事实方面就均有了涉外因素[1]。综上，审判实践中，应注意知识产权的特殊性，在判断案件是否涉外民事案件时，要从涉外民事案件的三个要素考虑，尤其要注意法律事实及标的物这两个要素的存在与否。

（二）关于知识产权地域性的运用

知识产权地域性是知识产权一个非常重要的特点，它对于知识产权的权利性质、效力范围、是否可以得到保护、如何保护具有极大的影响。因此，法院在审理涉外知识产权民事案件时，应充分注意到知识产权地域性特点对法院适用法律、审判案件的意义和作用。法律有域内和域外效力之分，知识产权法通常仅具有域内效力，其域外效力难以得到他国的承认，由此依仅具有域内效力的一国法律产生的知识产权就只能在该国发生效力。这一特点决定了依一国法律产生的知识产权原则上不具有域外效力；一国一般也不会承认依另一国法律产生的知识产权在本国的效力。这就要求我们在审理知识产权纠纷案件时，要注意把当事人主张的知识产权的效力严格限定在依其法律产生的国家的范围内，对我国知识产权权利人在我国的权利的效力也要限定在我国范围内。注意不要把依一国法律产生的知识产权的效力延伸到另一国。仍以上述例子为例。原告对被告在中国和法国实施的放映行为均提起侵权诉讼，如果我们依据我国著作权法认定被告在我国及法国实施的行为侵犯了原告依据我国著作权法享有的著作权则是不妥的，因为这就等于确认了原告所主张的中国著作权具有域外效力，在法国也发生效力。严格依据知识产权的地域性及知识产权国际条约确定的国民待遇原则和独立保护原则，原告对在我国境外的侵权行为应依据所在国法律主张对其客体在该国的权利。因此，原告在该国权利的范围、对其权利的救济手段、被告的行为是否构成侵权等，应依据该国法律认定，即本案应根据法国著作权法来进行审理。

另外，在当事人以在另一国拥有知识产权为由对原告的侵权指控进行抗辩、提出其对同一客体亦享有同样的权利，因而不构成侵权的情况时，也应依据知识产权地域性的原理予以处理。如在一起侵犯商标权、著作权纠纷案中，原告主张其在中国享有中文“加菲猫”、英文“garfield”的商标权及“加菲猫”形象的著作权，认为被告在中国使用“加菲猫”、“garfield”和“加菲猫”形象的行为侵犯了其商标权和著作权。被告抗辩的理由之一是：其美国总部在美国拥有对上述商标及“加菲猫”形象的权利，自己当然也有权使用。被告的抗辩是不能成立的，因为，如果被告的美国总部对上述商标没有在中国经过程序取得注册商标专有权，那么被告的美国总部对上述商标及“加菲猫”形象享有的商标权等权利，也是依据美国法享有的“美国”的商标权，权利范围仅限于美国，在中国没有任何效力。因此，不能以在美国有商标权为由主张在中国亦有权利，亦可对抗中国的商标权和著作权。

（三）关于外国人在我国主张权益的法律依据的确认。

    传统民事权利均依法自动产生。“私权是自然权利”的法观念以及私法自治观念在各国人民中已深入人心；再加上各国传统私法在权利内容、保护主体范围及提供救济手段等方面相差不多，因此，虽然各国在政治、经济、文化以及法律制度、法律意识和社会伦理道德方面存在较大的差异，但各国对他国国民的正当利益都会给予保护，一般不会过问其权利的根据，只是在适用法律上存在不同。也就是说，一国对他国国民在本国领土上的传统民事权利都会直接予以承认和确认，不会怀疑其利益的正当性和可保护性，比如在某一国家依法获得了某一物品的所有权，该权利将自动在其他任何国家获得该国家法律的保护；财产从一国到另一国的转移也不会使它的所有权状况发生变化。但是知识产权则不同。知识产权是直接借助公权的力量按照传统私权的性质进行人工塑造的权利[2]，它需要国家以公权力对其权利的产生、维持、保护给予直接、具体的界定和干预。同时，不同国家关于知识产权的法律规定亦不相同。因此，知识产权的取得必须经过一定的法律程序，必须按照不同国家的国内法律进行申请、审查等法定程序才能获得批准，从而成为具有法律效力的权利。正如上面所述，知识产权是依一国法律产生的权利，当然也就只能在作为其产生根据的法律的范围内有效。这对于专利、商标等需要经过法定程序审查和批准的工业产权是如此，对于自动产生的著作权来说，亦同样如此。知识产权如果没有经过一国法定程序取得，它将在该国成为公有领域的资源，任何人都可以自由使用。这也是知识产权地域性特征及知识产权保护需要知识产权国际条约协调各国保护的根源所在。因此，在知识产权保护上，相对传统民事权利，存在着以下特点：第一，对外国人知识产权的保护，有赖于本国法的明确规定；第二，知识产权同一客体在不同国家所获得的权利相互独立，各国对它的保护互不相关，互不影响；第三，各国对外国人知识产权的保护有赖于知识产权国际条约的协调和制约。这些特点就决定了，一般情况下，一国对他国国民的知识产权不会像对传统民事权利一样直接予以确认和保护，而首先需要确认对外国国民知识产权给予保护有无国内法的依据。实际上，不少国家的知识产权法中，都有专门的条款规定对外国国民知识产权保护的条件和程序。《法国知识产权法典》第l.111-4条规定：“在符合法国参加的国际条约规定的情况下，竟咨询外交部后查明某国对在法国首次发表的作品，无论以何种方式未给予充分有效的保护的，在该国首次发表的作品不得享有法国著作权立法之保护。”，发明专利编第l.611-1条规定：“在不影响保护工业产权巴黎公约规定适用的情况下，住所或营业所不在本编适用领土内的外国人可享受本编的权益，条件是该外国人国籍国给予法国人互惠保护。”可见法国对外国人著作权和专利权的保护，前提是两国均参加有国际条约、该外国人对法国人的作品、发明给予保护。

我国专利法、商标法、著作权法等相关的知识产权法对外国人的发明、商标、作品等在我国受保护的条件和程序做了明确的规定。就专利权、商标权而言，必须是外国人在我国依照我国法律规定的法定程序申请、审查、批准，取得了权利；就制止不正当竞争，必须是我国通过与该外国人所属国签订有双边条约或共同参加有国际公约而承诺给予保护等。至于著作权，我国著作权法第二条第二、三、四款亦对外国人的著作权在我国受到保护的条件作了规定。因此，根据我国法律，不能因主张权利的外国人在他国享有著作权、专利权、商标权，就直接承认外国人在我国自然就享有相应的权利，这一点在著作权和不正当竞争领域尤其重要。这就要求，人民法院在审理涉外知识产权纠纷案件时，尤其是著作权纠纷案和不正当竞争纠纷案，首先应依法确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否可以得到我国法律的保护，而且这种确认应当在法律文书中予以体现。

在以往的知识产权案件审理实务中，这种确认往往被省略。裁判文书没有适用法律说明保护主张权利的外国人的权利的依据，而是直接认可其权利。比如在一起某新加坡公司诉我国一企业不正当竞争纠纷案中，原告主张被告实施了不正当竞争行为。但该案判决书在事实部分没有查明新加坡是否同中国签订有承诺保护彼此国民制止不正当竞争权益的协议或者共同参加的国际条约；在判决书的理由部分对于为什么作为新加坡法人的原告有在中国主张制止不正当竞争的权益同样没有给出法律依据，而是直接论证原告是否享有本案的权利、被告的行为是否构成不正当竞争。这是不妥的。正确的做法应该是，在判决书的事实部分交代清楚新加坡是否同中国签订有承诺保护彼此国民制止不正当竞争权益的协议或者是否存在两国共同参加的国际条约，依此作为认定本案原告可在我国主张制止不正当竞争权益的事实基础。在判决理由部分，首先给出原告可在我国主张权益的法律依据。就本案而言，原告之所以能在我国主张权益，是因为我国与新加坡均为《保护工业产权的巴黎公约》的成员国，我国承诺对联盟各国的国民给予取缔不正当竞争的有效保护。对非成员国国民，我国则无保护制止不正当竞争权益的义务。

下面这起案件的判决书则较好地处理了这个问题。原告新加坡百灵达控股（私人）有限公司的dsp1100p操作系统v1.0软件、dsp110操作系统软件、dsp8024操作系统v1.1f软件均首次发表于德国，并先后在我国的中国软件登记中心进行了计算机软件著作权登记。被告广州市万力科技发展有限公司产品ds212（数字自动反馈抑制器）、dsp9000（综合音频处理器）和pdac vi（数字延时器/反馈抑制）中的软件与原告上述软件相同。原告以被告侵犯其计算机软件著作权为由提起诉讼。北京市高级人民法院在其判决书的“本院认为”部分一开始就写到：《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。原告所属国新加坡与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告可以依照《计算机软件保护条例》对dsp1100p软件、dsp110软件、dsp8024软件主张著作权[3]。

对于涉外专利权、注册商标专用权民事案件，则无须在裁判文书中确认作为原告的外国人能否在我国主张权利、所主张的权利是否应得到我国法律的保护。因为，在这类案件中，外国人主张权利的前提是其依我国法律规定的程序取得了专利权、注册商标专用权，依我国法律规定的程序取得的专利权、注册商标专用权，是我国法律授予的权利，自然应得到我国法律的保护。

（四）关于冲突规范的调整方法在涉外知识产权民事案件中的适用

对涉外民事法律关系的调整方法之一即冲突法的调整方法，对某一涉外民事案件选择适用某一国家法律来处理，是通过冲突法指引出来的结果。因此，通常而言，法院在审理涉外民事案件，遇到法律冲突，即存在法律适用的选择时，法院应引用冲突规范，用以说明对所审理的案件应适用的实体规范，否则，适用实体法律就没有依据。但如上所述，由于知识产权法及知识产权地域性特点，每一知识产权只能在一个特定领域内有效，并且应该适用授予该权利的国家的法律规定，各国一般不承认他国知识产权法及依一国法产生的知识产权在本国具有效力，因此，在知识产权侵权和权属领域，并不存在法律冲突。对知识产权国际保护有较大影响的以《保护工业产权的巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等多边条约为基干所建立起来的国际保护制度，所确认的是以内国法保护外国人知识产权的方法。因此，在涉外知识产权侵权、权属案件以及不正当竞争案件中，通常应以被请求保护国的国内法保护外国人的知识产权。具体地说，对于著作权的国际保护，适用“权利要求地法”或“权利主张地法”，对专利权、商标权的保护，则适用“权利登记地法”，不存在适用冲突规范选择适用法律的问题。当然，在这些领域，虽然不存在法律冲突，但却存在法律适用。所以，人民法院仍然应该在裁判文书中写明审理案件应适用的法律。

但是，应予注意的是，涉外知识产权民事案件除了涉及知识产权民事法律关系，可能还会包含着其他民事法律关系，因此存在着适用冲突规范的可能，故在涉外知识产权民事案件中仍然应重视冲突规范的适用。比如，在有的案件中，可能会遇到当事人的民事权利能力或民事行为能力问题，这时就要引用冲突规范指引出解决此问题的实体规范。另外涉外知识产权合同纠纷也有引用冲突规范的问题。