北京市高级人民法院民三庭  陈锦川

近年来，在我国人民法院审理的知识产权民事案件中，涉外知识产权民事案件一直占有较大比例；随着我国加入世界贸易组织、我国经济逐渐融入世界经济大潮，涉外知识产权民事案件的数量还在增长。十几年来，我国相继加入了有关的知识产权国际条约，有关条约成为了人民法院审判知识产权案件的重要依据，世界贸易组织的有关规则也对人民法院的审判产生约束力，并对我国的知识产权审判工作提出了更高的要求。如何应对这一要求，是人民法院知识产权审判工作面临的重大挑战。在审理涉外知识产权民事案件时如何运用法律亦成为人民法院审判工作的一个重要课题。

对涉外民事法律关系的调整，通常有直接调整方法和间接调整方法两种。间接调整方法，即以冲突规范指引出应适用的实体法来确定权利义务关系。人民法院在审理涉外民事案件时，通常会涉及到实体法和冲突法的适用问题。知识产权本身虽亦为民事权利，但知识产权有其不同于其他民事权利的特点；同时，有关知识产权的国际条约大量存在，知识产权的国际条约对知识产权法律关系的法律调整有着非常大的影响，从而使得涉外知识产权民事案件的法律适用有其特殊性。本文拟就涉外知识产权民事案件的法律适用的特殊性进行探讨，并就人民法院在审理涉外知识产权案件时如何具体适用法律提出意见。

一、涉外知识产权民事法律关系调整方法

（一）冲突规范的调整方法及其产生基础

涉外民事法律关系是指具有国际因素或者涉外因素的民事法律关系，或者说，它是在法律关系的诸因素中至少有一个因素与外国有联系的民事法律关系。对涉外民事法律关系的法律调整有两种方法，即间接调整方法和直接调整方法

间接调整方法，即通过“间接法律规范”来调整涉外民事法律关系，调整涉外民事法律关系的法律规范只指出适用什么法律来确定某一涉外民事法律关系当事人的权利义务，并不直接规定当事人的实体权利义务，因而不直接调整涉外民事法律关系当事人的实体权利义务关系，仅起间接的调整作用。间接调整涉外民事法律关系的间接法律规范主要是“冲突规范”，是指明某种涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，并不直接调整当事人之间实体权利义务关系。直接调整方法是通过直接规定涉外民事法律关系当事人的实体权利义务的“直接法律规范”来调整涉外民事法律关系，也就是指调整涉外民事法律关系的法律规范直接规定了涉外民事法律关系当事人的实体权利义务，告诉当事人应该怎么做，从而起到对涉外民事法律关系的调整作用。

冲突规范之所以产生，其根本原因在于法律冲突的存在。所谓法律冲突，系指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，法律冲突是在几种不同的法律与某一法律关系相联系时决定应适用何种法律[1]。法律冲突发生后，就需要有一些法律规定来指出在什么场合下应该适用本国法，在什么情况下应该适用有关的外国法，所有这些法律规定就是国际私法的冲突规范。

一般认为，涉外民事法律冲突的产生是由以下因素作用的结果：其一，各国民事法律制度不同。由于各国民事法律规定互不相同，对同一法律关系往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果便提出了应适用哪国法律来确定当事人的权利义务的问题。其二，各国人民之间存在民事交往，并结成涉外民事法律关系。存在民事交往，产生民事关系，必然会提出依哪国法律结成涉外民事法律关系的问题，提出在涉外民事交往中发生争议应适用哪国的法律加以解决的问题。其三，各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。由于各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力，因此在案情涉及外国法律的适用问题，内国法院有可能承认有关外国法的效力。正是由于各国相互承认对方的某些法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，从而产生内外国法律适用的选择。

（二）涉外知识产权民事法律关系的调整方法

通说认为，知识产权是一种民事权利，也是一种私权。但是由于知识产权法的属地性及由此产生的知识产权的地域性，涉外知识产权民事法律关系并不存在适用冲突规范的基础；同时，由于为保护知识产权所建立起来的以国际条约为核心的知识产权国际保护机制对各国保护外国人知识产权有相当大的影响，因此，对涉外知识产权民事法律关系的调整有其特殊性，一般不适用国际私法的间接调整方法，即冲突规范的调整方法。

1、知识产权地域性特点排除了冲突规范适用的可能。

理论界普遍认为，地域性是知识产权的重要特征之一。它是指知识产权只能依特定国家或地区的法律或授权而产生，且仅在该国家或地区地域范围内有效，在该国家或地区以外不具有法律效力。因此，每一知识产权只能在一个特定领域内有效，并且适用授予该权利的国家或地区的法律规定。

知识产权地域性根源于知识产权客体的特点及主权国家的属地优越性[2]。有形财产权的主体对其客体的独占支配具有天然的可能性，法律所要做的只是给予确认和支持，因此传统认为，有形财产权作为私权是一种自然权利。但与有形财产权相比，知识产权的客体是精神产品，不具有物质形态，人难以对其进行类似有形财产那样的自然占有和实际控制，因此必须对其客体的存在加以确定化，使其获得时间上和空间上的存在，即所有人必须仰仗法律保障所有人对它的控制、利用和支配，因而所有人对知识产权客体享有的专有权是法律拟制的结果，或者说，知识产权是一种借助法律按照有形财产权的性质进行人工塑造的一种权利。而不同国家由于其政治、经济、文化、科学技术、道德伦理观念、历史和法律传统等方面存在较大差异，对知识产权的保护（范围、水平等）亦必然有极大不同。

另一方面，作为知识产权产生根据的一国的知识产权法通常只有域内效力，其域外效力难以得到他国的承认。一般来说，各国都在一定条件下或一定程度上承认外国民商法律在内国的效力，但却一般不承认外国刑法、行政法、财政法等具有公法性质的法律具有域外效力[3]。知识产权法与传统民商法相比，是一种综合性的法律制度，包含着大量的行政、刑事等公法规范。就作为其调整对象的知识产权而言，关于知识产权的产生、内容、期限、维持与救济等，都是由国家公权直接授予和作用的，这与一般民商法是绝对不同的[4]。因此，具有强烈公法色彩的一国的知识产权法的域外效力通常不会得到各国的承认。由此，依仅具有域内效力的一国法律产生的知识产权就只能在该国发生效力，不具有域外法律效力。

有观点认为，知识产权地域性特征已被突破，其主要表现是：(1)各国知识产权纷纷赋予外国人平等于内国国民的民事地位，允许外国人在内国申请并取得专利权，甚至立法赋予外国人在知识产权保护方面完全的国民待遇；(2)一系列国际条约的订立，使知识产权的保护从一国范围扩及到他国领域；(3)产生了诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利及跨地域性知识产权[5]。笔者以为，这是对知识产权地域性特征的误解。一国允许外国人在内国申请并取得知识产权，是依据内国法的规定并由内国授予的，恰恰体现了知识产权法及其知识产权效力的地域性，这与民商法由各国自动相互承认法的域外效力是不同的；诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利是在欧洲各国、比荷卢三国达成协议的基础上产生的，是该组织内的法律统一制定、实施的结果，并不意味着知识产权地域性的消失，只是扩大了知识产权地域性的范围；一国根据国际条约保护外国人的知识产权，不是承认外国人依据其所属国法律产生的知识产权的域外效力，而只是承认外国知识产权人所享有的利益可以依内国法赋予知识产权并予以保护。

还有观点认为，乙国法院适用甲国著作权法保护原告依甲国法享有的著作权，对被告在甲国实施的行为做出判断，使甲国法具有了域外效力，因而知识产权法的地域性被打破了[6]。这是对法的域外效力概念的错误理解。所谓承认外国法律的域外效力，是受案法院承认当事人依该外国法取得的权利在法院地国家也有效[7]，也就是说，外国法律在法院地国域内的社会关系具有规范的效力。就上述例子，乙国法院所承认的是甲国法律在甲国的效力，而不是在乙国发生效力，乙国法院对甲国法律的适用正是甲国著作权法地域性的体现。

冲突规范的调整方法建立在法律冲突的基础上，而内国承认外国法的域外效力是法律冲突产生的重要条件之一。在对待知识产权法的问题上，由于知识产权法及其知识产权的地域性特征，各国奉行的是知识产权法律适用上严格的“属地主义”，各国均只承认和保护依本国法律取得的知识产权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力，也不承认依外国法产生的知识产权。因此，在调整涉外知识产权民事法律关系时，不存在法律冲突，也就不存在适用冲突规范选择适用法律的问题。

2、以多边国际条约为基干建立起来的知识产权国际保护体系确立了以国内法保护成员国国民知识产权的保护模式

知识产权国际保护是指一国对来自外国的知识产权实行的保护。总体上说，知识产权国际保护大致有单方保护、互惠保护、双边条约保护和多边条约保护四种[8]。前两种方式目前已较少见到，第三种模式因实施地域范围有限，对国际整体影响有限。对各国有较大影响的是第四种。因此，通常的知识产权国际保护是指以多边条约为基干所建立起来的国际保护制度，或者说，知识产权国际保护体系是以多边国际条约为基干建立起来的。

以多边国际条约为基干建立起来的知识产权国际保护体系是国际经济关系发展到一定程度而逐步产生的。随着国际贸易的增长，尤其是国际贸易中技术因素的增长和无形的技术贸易的发展，客观上要求对知识产权的法律保护进行国际协调，以最大限度地消除因知识产权地域性而造成的国际贸易发展的障碍。多年来，国际社会通过各方努力，缔结了不少多边知识产权国际条约。在众多的知识产权国际条约中，《保护工业产权的巴黎公约》（下称《巴黎公约》）和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）处于“基本法”的地位，构筑了当今知识产权国际保护的法律基础。

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》确立了国民待遇原则、独立保护原则和最低保护原则。

1、国民待遇原则。国民待遇，是指一个国家给予外国人以相同于其内国人的待遇。《巴黎公约》第2条第（1）规定：关于工业产权的保护，本联盟任何国家的国民，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在或今后可能授予其国民的一切利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。根据《巴黎公约》确定的国民待遇原则，联盟各国的国民在其他成员国可以要求得到的利益在于和该国国民一样适用该国的本国法[9]，联盟各国要将外国人按照本国国民对待。《伯尔尼公约》第5条第1项也对国民待遇原则作了规定：对于受本公约保护的作品，作者在作品起源国之外的本联盟各成员国，享有各该国法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及本公约特别赋予的权利。可见，《伯尔尼公约》提出了将外国作品归属于本国作品的“归化原则”，或按本国法律处理的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品。国民待遇原则是知识产权国际公约最基本的原则。

2、独立保护原则。所谓独立保护原则是指，就同一发明、同一商标、同一作品在不同国家所获得的专利权、商标权和著作权是相互独立的；各国对工业产权和著作权的保护互不相关，互不影响，权利人只能在各国享受各该国法律给予的保护。《巴黎公约》第4条之二规定：本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利，与在其他国家（不论是否本联盟的成员国）就同一发明所取得的专利，是互相独立的。根据该规定，专利的独立性有两方面的含义：（1）申请人在其他国家是否获得专利，不影响他在公约成员国的专利申请，受理申请的成员国是否授予专利权，完全根据本国的法律规定，不受其他国家对该申请处理结果的影响；（2）申请人在各国所获专利权是完全独立的，互不影响，申请人在一国所获专利权的有效性，不影响他在成员国获得专利的有效性。《巴黎公约》第六条规定：商标的申请和注册条件，由本联盟各国的本国法律决定；在本联盟国家之一正式注册的商标，与在本联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是各相独立的。因此，该公约建立的一般规则是，在有关国家的所有商标注册都应适用本国法；一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就取得了独立性，不受在包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响。《伯尔尼公约》第5条第2规定：这些权利的享有和行使，无需履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。除本公约的规定外，权利的保护范围和作者获得的保护其权利的救济方法，仅依照被请求保护国的法律确定。据此规定，作品在一国所受的保护，不依赖于起源国所受的保护，而完全依照该国的法律。

3、最低保护原则。公约要求，各国对成员国国民知识产权的保护不能低于公约规定的标准。这是由于各国发展不平衡，对知识产权的保护水平存在差异，故为协调各国的保护机制，公约就某些重要权利规定了最低保护要求，这就是最低保护原则，《巴黎公约》第2条第（1）：“在保护工业产权方面，一切都不应损害本公约特别规定的权利”及《伯尔尼公约》第5条第1项：“作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享受各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”即对最低保护要求作了规定。当然，公约所设立最低的标准的效力按照各该国的宪法或者宪法制度而有所不同。在承认有可能“自己执行”条约的国家，司法机关可直接适用公约的规定；但不承认的国家必须把公约的规定制定为本国法。

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》除了确立了上述原则外，还根据各自保护客体的特点，分别就权利产生的方式规定了不同的原则。《巴黎公约》根据传统工业产权依特别授权产生的特点，规定了优先权原则，以使商品商标和专利能够在各成员国中取得受保护的机会；《伯尔尼公约》则规定了版权自动产生原则。

在上述原则中，国民待遇原则处于核心地位，是现行知识产权国际保护的基础，它解决了外国人的知识产权客体在其他国家中能否获得保护以及能够获得何种保护的问题，确定了依本国法保护外国人知识产权的方法。独立保护原则解决了在保护同一客体时各国法律的关系。最低保护原则协调了各国对知识产权保护的水平。各原则相互联系、互为补充，共同完成公约对知识产权国际保护的任务。

根据《巴黎公约》和《伯尔尼公约》确立的上述原则，就同一知识产权客体，在各国均依各国的法律产生和受到保护。因此，同一知识产权客体在不同国家均有一个特殊的身份，由所在国的法律进行保护，并不存在所谓的跨国界的在各国均有效的国际专利权、国际商标权和国际版权。

从《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等知识产权国际条约的产生过程和其所确立的原则，可以看出，国际社会为消除知识产权地域性特征所带来的对知识产权域外保护的障碍所缔结的知识产权国际条约，虽然使得知识产权的保护标准在世界范围内逐渐趋于一致，但是以这些国际条约为核心的知识产权国际保护并没有改变知识产权的地域性特征。在知识产权国际保护中，国际条约的作用只是协调了各国的知识产权国内法，并促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律承认和保护外国人的知识产权[10]。因此，国际条约所建立的知识产权国际保护体系，从实质上说，仍然是一国在其主权范围内由该国解决外国人的知识产权保护问题；对于某一成员国来说，缔结或者加入国际条约，只是承诺要根据国际条约保护成员国国民的知识产权，但具体的保护不是来源于国际条约的具体规定，而是根据本国法。所以，可以说，以多边国际条约为基干建立起来的知识产权国际保护体系所确认的对外国人知识产权的保护方法，是以被请求保护国的国内法保护国际条约成员国国民知识产权的保护模式，具体地说，对于著作权的国际保护，适用“权利要求地法”或“权利主张地法”，对专利权、商标权的保护，则适用“权利登记地法”[11]。知识产权国际条约所建立的知识产权国际保护模式并没有确认冲突规范的调整方式。

3、我国相关知识产权法确立的对外国人知识产权的保护方式

我国自建立知识产权法律制度始即对外国人的知识产权在一定条件下予以保护。

现行著作权法第二条第二、三、四款规定：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。根据上述规定，我国对外国人的著作权给予保护，须要符合以下情形之一：外国人的作品首先在中国境内出版，或者外国人所属国或者经常居住地国同我国签订有承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约，或者外国人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。但不论上述何种情形，我国对外国人著作权给予保护的法律依据是我国的著作权法。

外国人的发明创造在外国取得专利权，在我国不具有效力，其发明创造欲在我国得到保护，必须在我国申请获得专利。我国专利法第十八条规定：在中国境内没有经常居住地或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。另外，《巴黎公约》第3条规定，非联盟国的国民在联盟国内设有住所或有真实和起作用的工商业营业所的，享有与该国国民同样的待遇。因此，在我国境内有经常居住地或者营业所的外国人，以及在我国境内没有经常居住地或者营业所但其所属国同我国签订有协议或者共同参加的国际条约，或者有互惠保护的外国人，可以依照我国专利法的规定，在我国申请并获得专利。关于对外国人在我国获得的专利权的法律救济，我国专利法没有明确规定，但外国人在我国依照我国专利法获得的专利权是我国的专利权，当然在我国发生效力，并受我国法律保护。所以，当因专利权发生争议时，尽管法律关系具有涉外因素，但在具体进行调整时，只能适用我国法律，在法律适用上不具有选择适用性。

我国商标法所确立的对外国人商标的保护方法，与对外国人发明创造的保护基本相同。外国人欲得到我国商标法对其商标的保护，通常应在我国申请获得注册商标专用权，其在我国获得的注册商标专用权，受我国法律保护。我国商标法对商标专用权的确立，采用的是注册原则，但根据商标法第13条的规定，外国人的商标是未在我国注册的驰名商标的，亦受我国法律保护。有观点认为，对外国人的未在我国注册的驰名商标给予保护，打破了知识产权地域性，突破了国际条约确立的独立保护原则。笔者以为，《巴黎公约》规定的对外国人的未在一国注册的驰名商标给予保护，只是确立了一种不同的商标权产生方式。商标是否驰名是一种事实，关于商标是否驰名、应否受保护，同样必须依照主张权利地国的法律的规定。我国商标法第13条关于外国人的未在我国注册的驰名商标受我国法律保护的规定也说明了这一点。

对外国人是否有权要求制止在我国发生的不正当竞争，我国《反不正当竞争法》没有规定，但根据《巴黎公约》第10条之二“本联盟国家有义务对联盟国家的国民给予制止不正当竞争的有效保护”的规定，对所属国与我国签订协议或共同参加国际条约的外国人在我国主张权利的，我国应遵守国民待遇原则，依据我国《反不正当竞争法》给予外国人制止不正当竞争的保护。

综上，我国对外国人发明创造、商标的保护，以外国人在我国依据我国专利法、商标法的规定申请并获得我国专利权、商标权为前提；外国人对其发明创造、商标虽然在外国取得权利，但未在我国获得专利权、商标权的，在我国亦不受保护。外国人在我国依照法定程序获得的专利权、商标权，受我国专利法、商标法保护。著作权为自动产生，在我国，外国人对其作品享有著作权不需以履行登记等手续为前提，但必须依据我国著作权法认定外国人作品是否符合作品条件、著作权权利内容和范围。因此，我国著作权法坚持的是将外国作品归属于我国作品的“归化原则”，依据我国法律保护外国人作品。对外国人的驰名商标权、制止不正当竞争的权利，我国同样通过签订相关知识产权国际条约承诺依据我国相关法律予以保护。