关于参加“aots”特设：商标管理研修班的学习报告

深圳市中级人民法院民三庭审判员  钱翠华

四、两点心得体会

通过为期20多天的较为系统的学习及实地考察结合，我对日本商标的最近动态、特征，商标注册条件、商标管理现状与问题、商标复审、著名、周知商标、立体商标、地理标志、原产地名称、团体商标的认定与保护，有了进一步的感性认识与了解。中日两国由于历史文化、国情不同，商标立法及管理各有侧重，但随着经济全球化和区域一体化，我们应该以更加宽容的态度，更加广大的容量，积极地互相尊重、参考吸收对方国家长期积累下来的一些商标管理及审判的先进经验及商标法律制度，按照结合国情、履行条约承诺、完善制度，积极保护的方针，适时适当予以借鉴。受时间与语言等条件限制，我对日本商标法的掌握及理解肯定是不深入、不全面的，有的甚至并未真正把握其立法之精髓。但既便如此，我仍深切感受到对我国商标管理及审判，仍有很大启示。下面我谈谈感触较深的两点心得体会：

首先，建设自主创新型国家，必须增强商标战略的紧迫感。建设自主创新型国家，是我国政府作出的重大战略决策，发展高科技，打造自主品牌，都是建设自主创新型国家的应有内涵。自主品牌的打造，既需要企业长期自身努力，也需要行政与司法部门商标管理与保护的积极探索，更离不开政府主导和市场引导作用，以及全社会积极参与、认可与支持，因此应增强商标战略的紧迫感。   

其一，要通过完善商标立法，促进自主创新发展。日本商标法的特有制度，如(1)追溯赔偿金钱损失权，类似我国专利法中的“专利申请后授权前使用费的请求制度”，可以予以借鉴，有利充分保护注册商标权人利益，追溯救济因商标公开但未注册时的商誉损失。（2）日本商标法准用专利法的规定，可以弥补立法中的疏漏及立法的重复，如我国商标法未规定商标许可的几种形式，最高人民法院司法解释作了规定，2002年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了“独占使用许可”、“排他使用许可”、“普通使用许可”之定义，第4条规定了上述三种许可方式的适格诉讼主体情形,这为司法裁判提供了引用依据，给司法实践带来了极大的方便。但感觉美中不足是，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》却均未作同样的规定，也无准用其他解释之条文规定。许可方式，是知识产权诉讼中经常涉及的法律问题，也是被告提出原告主体不适格的常见抗辩理由，判决主文常要引用法条说服当事人，但在专利纠纷和著作权纠纷案件中，法官经常为法条的引用感觉苦恼，如能在立法或司法解释中予以衔接，规定准用条款或参照条款,则立法更周延些。（3）日本专有使用权利人的权利同商标权人，因而对涉及人身权利的权利，如赔礼道歉，专有使用权利人可以享有。我国立法如能明确独占许可使用的被许可人权利同商标权人，司法直接判赔礼道歉，便有了法律依据。（4）日本对“著名商标”的侵权认定标准从“混淆或误认”，发展为“淡化”标准，说明日本对“著名商标”保护力度的加大。“淡化”标准是，如果在后使用者在商业中不当地使用了与驰名商标相似的商标，只要导致驰名商标受到弱视或玷污而可能被淡化，则驰名商标权利人享有向法院提起侵权诉讼之权，司法应保护驰名商标权利人的权利。以“淡化”标准保护“驰名商标”，是目前商标保护走向国际化的趋向。建议我国商标制度对驰名商标侵权行为的认定标准亦采取“淡化”标准，从以保护消费者为核心转向以保护驰名商标权利人为核心。（5）对与在先权利冲突的注册商标，日本商标法明确规定，属于商标权效力不及范围，并禁止使用。我国商标法虽规定，不得与在先权利相冲突，但没有禁止使用条款，规定5年内得行使撤销注册商标的请求权，反而有仍可以继续使用之嫌，如立法能明确规定禁止使用，司法裁判判断侵权与否便有了依据。（6）我国商标法如能专设条文规定商标权效力不及的几种情形，对司法裁判直接认定是否侵权，提供了立法依据。

其二，要通过增强政府商标战略的意识，为我国自主创新服务。日本政府很重视鼓励、扶持企业知名品牌的打造。我们参观日本大阪府立专利信息中心，该中心成立于1995年，其前身是日本大阪图书馆，属于日本政府的行政单位，办公经费由日本政府行政拨款，每年政府拨给该中心9500万日元，职员共20人。日本大阪府立专利信息中心设立目的，是为中小企业提供专利、商标咨询、申请与指导，促进专利得到有效使用，帮助中小企业申请专利，为专利权利人与中小企业应用牵线搭桥提供免费服务。主要业务有为专利、商标信息的阅览提供服务，为专利、商标的咨询提供指导与咨询，提供知识财产研究会、咨询服务，提供应用专利信息进行支援服务，提供府内知识财产管理业务等。值得一提的是，日本政府提供的上述服务均是免费服务，唯一收取的费用是资料复印费。日本政府重视知识产权的服务职能，值得我们借鉴。我国政府应发挥其主导和市场引导作用，做足做强“服务职能”，突出“四抓手”，增强商标战略紧迫感。一抓组织。借鉴日本大阪府立专利信息中心做法, 加快建立健全社会化、网络化的政府服务体系，鼓励、扶持商标中介服务体系，为企业查询、申请、注册、保护商标，提供绿色通道专业服务，财力允许的政府或部门，可提供某一项或几项免费服务，从政府层面、从宏观调控上，为企业打造自主品牌，提供组织保障。2005年12月26日,国家工商总局在中国商标网上对公众免费开通商标注册信息网上查询系统,该措施极大地方便了社会各界查询有关注册商标信息。二抓服务。政府要发挥主导和市场引导的作用，树立知识产权立国、品牌立市的指导思想，及时出台与时俱进的相关政策与措施，从政策、举措上，服务企业打造自主品牌。三抓培育。坚持科学、公平、公正和企业申请原则，做好驰名商标（全国知名）、著名商标（省内知名）的认定、培育工作和跟踪管理服务工作，不搞终身制。政府每年应设立并投入奖励资金，用于培育发展自有品牌，对品牌申请、运用，重点进行跟踪服务，让服务更具针对性、更到位。四抓宣传。要把商标管理和保护的宣传教育纳入领导干部目标责任制，通过宣传，培育全社会的品牌申请意识、打造意识、保护意识，加大驰名商标的宣传力度，使社会公众充分认识到品牌的意义和价值，将品牌的打造和保护变成自觉的行动，形成良好的社会氛围。

其三，要通过加强商标管理与保护的执法与司法，促进自主创新发展。就行政保护而言，日本行政机关,在商标管理与授权过程中，充分发挥了行政前置作用。2005年，日本特许厅处理不服请求的案件有25，400件，但向法院提起无效请求行政诉讼的仅560件，大部分纠纷在诉前行政审查阶段得以解决。但日本行政机关没有行政执法权。行政执法是我国包括商标在内的知识产权保护的一条独特途径，具有效率高、成本低、周期短的特点，受到商标权利人的欢迎。司法保护是我国商标管理与保护的最后一道防线。2006年9月5日,温家宝总理访问欧洲国家前夕,接受欧洲五家媒体采访时表示,“中国保护知识产权一定能像钢铁般一样硬”，并特意介绍我国行政保护和司法保护并行运作、互为补充的体制。2005年，我国工商机关查处一般违法案件1.0305万件,其中涉外案件163件;查处商标侵权假冒案件3.9107件,其中涉外案件6607件。此外，[1]商标申请量增长迅猛，2001年是27万件，2005年为66万件。[2]这从一个侧面，一方面体现了我国政府对商标权的保护力度，另一方面反映了我国社会各界商标意识的不断提升，认识到放任商标侵权行为，是一种短视的行为，既破坏市场经济秩序、制约经济发展，又败坏国家声誉和形象，影响进一步对外开放，这有助于我们努力构建一个保护商标、维护公平竞争的和谐社会。但是，我们也应认识到，我国民众对商标的认识与保护意识与商标法的规定还存在很大的差距，侵犯商标案件或商标被侵犯案件时有发生，这在一定程度上影响了国外知名企业在国内的投资，也影响到国内企业知名品牌的打造。日本企业、政府，包括国民在内对商标管理与保护意识很强，不生产销售假冒商标产品，贴牌生产的均标明了生产地。日本全民的这种商标强保护意识，很值得发展中国家借鉴。建议通过制定商标管理量化考核指标、推进商标业务管理信息化建设、加强对商标管理人员的培训、建立商标印制监管机制及查处机制、设立商标知识产权投诉中心、开展商标专项行政执法活动，以及完善并促进行政授权审查、异议复审保护机制，等等，强化我国政府、企业包括民众的商标意识，让打造和保护自主品牌的商标文化形成社会气氛，让保护商标成为全社会的共同行动，促进自主创新发展。就司法保护而言，司法的公开与公正直接保障与障碍自主创新的发展。由于许多知识产权案件特别是专利诉讼案件涉及技术比对问题，而裁判法官大多数是法学专业背景，不具备专业技术，对技术上的问题存在理解上的障碍，因而技术比对成为知识产权诉讼案件中的审判难题，技术比对是否客观公正，直接影响司法裁判的公正与否。日本知识产权高等裁判所设立的调查官制度，问计调查官解决裁判中的“技术比对”难点问题，值得我国司法审判借鉴。日本法官问计专家的方式有两种，一是设立专门员，类似我国专家咨询，二是设立调查官。日本问计调查官制度，是继专家咨询之后的又一制度，它可以同时解决兼职咨询存在的工作冲突与问计专业的问题，是专业员制度的补充，同时因调查官本身即是法院工作人员，也便于工作的安排与管理。建议在编制数许可情况下，从审判长远事业着眼，参照日本招调调查官的业务要求，招调专业人员队伍，进入调查官行列，一定程度解决我国知识产权司法裁判中面临的技术审判难题。

其四，要通过更好地运用商标国际保护规则，为我国自主创新服务。日本的商标立法，具有明显的时代特色与政策特色，是一部适应日本近现代发展而制定的一部法律，并伴随国际规则的加盟，不断完善国内立法。主要是为了赶超欧美，但二战后停滞，50年后经济复苏，59年修改，之后的修改也与日本的政策密切相关。自1884年制定《商标条例》制定至今，日本商标法已修改20多次。我国商标立法，为适应wto规则及trips协议，同样作出了相应的修改，修改的目的是运用商标国际保护规则，为我国自主创新服务。

其次，提高企业的综合竞争力，必须强化企业应用商标的战略意识。企业应用商标战略，应重视品牌的打造。品牌打造，主要靠企业产品自身质量及消费者长期使用过程中的认可，保证产品质量是打造品牌之根本。但因当今世界，是个信息爆炸、消费多元的社会，在抓产品质量的同时，也应在产品广告宣传上，打造品牌。改革开放以来，我国经济飞速发展，取得了举世瞩目的成就，被誉为发达国家的“加工厂”、“制造业基地”，这一结果可喜也可忧，赚取很少加工费，为外国企业打工，产品只能是“中国制造”而不是“中国创造”。尽管我国企业加工、制造的产品从质量而言，能与国际知名品牌对应，但打造的是他国品牌，而不是自主品牌。“贴牌加工”、打造他国品牌毕竟不是企业生存、国家富强的长远之际，关键要建立自主品牌，完成企业从“贴牌”到“创牌”的转变过程，打造企业自主品牌、自有技术。品牌是企业及企业产业集群生存、升级及可持续发展的载体，技术、质量、管理、产品、市场、形象等企业资源会随时代的发展而不断变化，但如能通过品牌这一载体集中反映出来，便能形成企业的长久生命力。因此，企业创新技术、研发新产品、开拓市场，树立形象、提高产品质量及管理水平等综合竞争力，必须建立在培育自主品牌基础之上。没有百年的技术，没有百年的产品，只有百年的品牌。企业自主品牌是企业综合实力的反映，是企业具有长久生命力的载体。日本企业很重视品牌的打造，我们参观的几个企业，均设有知识产权部，专门管理包括品牌打造在内的知识产权申请、保护工作。如日本松下电器产业株式会社，成立于1935年12月15日，资本金2，587亿日元，共有33万员工，设知识财产部，员工有300多人，在美国、中国、欧洲均设有知识产权组织。村田机械株式会社，成立于1935年7月，资本金9亿元，共有2200名员工，设知识财产部，员工有20多人。大日本屏幕制造株式会社，成立于1943年，资本金5400亿日元，员工共有4672名，设知识财产部，员工共有30多人。企业专设知识财产部，且专业人数均有一定规模，说明日本企业自身对包括商标权在内的知识产权保护的极为重视。知识产权是一项专业性很强的工作，日本企业设立知识财产部，目的是为发明人申请发明及发明授权后的维权解除后顾之忧，为企业打造品牌提供战略决策与规划等。其职责包括收集、管理有关专利、商标等知识产权信息，对技术、商标问题提前调查，提出职务发明提案，发明申请、审查、许可、奖励、纠纷处理，知识产权普及活动的推进，以及有关知识产权规定的制定等等。我国企业内部设法律部的较多，但专设知识财产部的较少，这不利于建设自主创新型企业、自主创新型国家。建设创新型国家、创新型企业，必须要有一套完备的的企业知识产权服务组织与体系，促进自主创新发展。

总之，为期近一个月的日本学习与考察，时间不是很长，但我深切感受到日方对此次培训的重视与友好，感受到中国的强大，让我们在日本受到了尊敬和良好的礼遇。我们也在不同场合，宣传我国的商标法及知识产权行政与司法的保护，澄清一些由于观念不同而导致的认识上的误区，如日方对我国多头管理的知识产权体系，即著作权归版权局管辖、专利权归国家知识产权局管辖、商标权归工商行政管理总局商标局管辖、反不正当竞争归工商行政管理总局公平交易局管辖，不甚理解，认为维权困难。我们解释说中国地大，多头管理有利于形成全社会齐抓共管的合力，维权更有力度，具有中国维权特色。当然多头管理也有不足，我们已建立高效协调的执法机制，可以解决这种不足所带来的不便。我们还举秀水街商标维权等典型案例予以说明。我们也在不同场合，利用一切机会，为促进两国行政、司法的交流与合作，作了一些力所能及的工作。再次感谢日方为我们学习提供的条件与便利，愿两国人民友谊长存。

2006年12月21日完稿