关于参加“aots”特设：商标管理研修班的学习报告

深圳市中级人民法院民三庭审判员  钱翠华

2006年11月7日至29日，按照上级法院外事局及本院的安排，我参加了由中国国际人才交流协会主办、中华商标协会承办、日本财团法人海外技术者研修协会（aots）承办的“商标管理”培训团，前往日本参加“aots”特设商标管理研修班。培训团由来自法院、工商、中华商标协会、商标代理人等部门的29位同志组成，圆满完成了在日期间的商标管理研修任务。现将研修的内容报告如下：

一、          研修课程开办背景及研修课程概要

aots(the association for overseas technical scholarship)是财团法人海外技术者研修协会的简称,是日本政府经济产业省（原通商产业省）所属的民间合作机构，成立于1959年。自1959年以来，作为日本对发展中国家合作的一个重要部分，共接纳了来自170多个发展中国家和地区的122，000名研修人员。商标管理研修班是根据中国国际人才交流协会的要求而开办的研修课程。

本次研修的目的是，通过介绍日本商标法、商标管理的现状及其实务，从总体上加深研修生对日本商标制度的了解，增强研修生管理及应用商标的能力。日方对研修课程作了精心的安排，邀请了日本大阪工业大学知识财产学系主任教授（曾任日本特许厅技术总监，副部长级）等6名教师，专利商标代理人、曾任知识产权高等裁判所法官以及有关企业的知识财产部的专业人员为研修班授课。研修期间，参观了日本特许厅、日本知识产权高等裁判所、大阪府立专利信息中心、松下电器产业株式会社、专利事务所及其他相关企业。授课以讲座为主，参观访问结合，取得了较好的研修效果。因这次研修的主要内容是了解日本的商标法及商标管理实务,下面我将介绍日本的商标法，并结合法院知识产权审判工作，着重介绍日本知识产权高等裁判所的一些情况。

二、          日本的商标法

根据日方介绍，日本的商标法最早制定的时间是1884年（日本明治17年太政官布告19号，10月1日实施），当时名称是《商标条例》，还不是法律。《商标条例》主要有以下内容：采用注册原则、采用先申请原则（之前一直是先使用原则）、商标注册有效期为15年，可以更新注册,注册申请要经过地方专利厅（地方申请）。1898年修改《商标条例》，商标注册有效期延长为20年，注册申请受理单位为农商务大臣（原先是地方申请），并建立复审制。1899年（明治42年法律25号，11月1日施行）,由《商标条例》改名为日本商标法，主要是应对日本加入《巴黎公约》，认可加盟国外国人的注册权利,设置优先权。1909年修改《商标法》，应对《巴黎公约布鲁塞尔公约》，完善了有关注册条件、不注册条件的规定，制定了着色限制的规定,设立了联合商标制度,认可了商标权分开转让制度,认可了上诉审判制度，确立了大审院（明治时期最高法院）起诉制度的三审制度。1921年，全面修改《商标法》，申请程序大幅度修改,增加了申请公告、申请异议，废除再审查制度，规定可以直接向法院起诉，规定商标保护涉及到类似商品，制定了集体商标制度，采纳了放弃专有使用权制度。其后，几次修改基本上是因国际公约的修改而修改。1929年，应对民事诉讼法的修改作相应修改，1934年加盟海牙修改公约作相应修改，1938年，批准伦敦修改公约作相应的修改，1947年，与新宪法制定同时作相应修改。1959年《商标法》修改，该修改至今仍发挥着重要作用。1959年《商标法》第1条规定了目的，第2条规定了术语的定义，废除了不适应条款，制定了新条款，如商标注册条件、不予注册理由、有效期限10年、允许自由转让、规定许可使用等等。此后又进行了9次修改，1962年，与行政异议审查法、刑事诉讼法的制定同时修改，1965年与加盟里斯本修改公约同时修改，1970年，与专利法申请的早期公开制度和审查请求制度的采用同时修改，1975年，根据使用义务的强化、抑制申请的增加而修改，1991年修订加入服务商标的规定，1994年，与wto成立公约和trips协定同时修改。1996年修改重新导入集体商标制度，增加立体商标的规定。2002年最新修改，是应对it、网络化的发展，比如确认启动电脑后出现的标识也是商标使用的一种方式。最近几年的修改与日本2002年“知识产权立国”战略计划密切相关。2003年的修改，主要指专利权程序上的简化，加快授权速度，加大保护力度。2004年是随着法院法的修改而修改，目的是加强诉讼的力度。2005年修改加入地区集体商标制度，这是日本商标法的特色。日本很重视各个地区的品牌，特别是重视农产品地区品牌。农产品由地区名称及其产品、服务的普通名称组成的“品牌”，如果已被某合作团体、合作社使用并有一定知名度，可以接受为地区团体商标注册。

据日方介绍并结合个人比较认识，日本商标法与我国商标法相比，主要具有以下特点：1、商标管理部门。日本经济产业省下属资源能源厅、特许厅、中小企业厅。日本商标行政授权及管理单位归属特许厅（专利厅），特许厅是日本经济产业省的下属单位之一；而我国商标行政授权及管理单位是国家工商行政管理总局的下属单位商标局，专利局归属于国家知识产权局。2、立法目的。日本商标法既保护私益，也保护公益，但更强调保护私益，从立法表达顺序而言，保护生产者放在保护消费者之前，目的是促进产业的发达；而我国商标法既保护生产者，也保护消费者，但从立法表达顺序而言，保护消费者放在保护生产者之前，更注重公益的保护，目的是促进社会主义市场经济的发展。3、商标定义。日本商标法对商标定义为，商标是指由“文字、图形、符号或者立体形状或者它们的结合或者它们与色彩的结合”；我国商标法对商标的定义，即将可区别性体现在商标定义中，商标是指“任何能够将商品与他人商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。4、商标注册。日本商标法对商标不予注册的条件，规定较为详细，对以下情形不予注册，即由以普通方式表示其商品通用名称的标志所组成的商标，表示商品质量、产地、用途、功效等商标，常见的姓氏与名称，极简单及常见的标示，不能分辩出与其业务有关的商标，以及与国旗、菊花徽章、勋章、外国的国旗，或者与同盟国的徽章、联合国及其他国际机构的标章、或者与白底红十字、红十字、日内瓦十字名称标章相同或近似的、或者与巴黎公约同盟国、wto的加盟国及商标法条约缔约国的徽章、纪念章标章相同或近似的、或者与政府或地方团体的监督、证明用的标章、或者与团体、公共政府、特别是博览会的标章相同或近似的，或者与国家或地方团体、公益团体等不以营利为目的的著名标章相同或近似的，或者违背公序良俗的，或者未经许可包含他人的肖像、姓名、艺名及其著名简称的商标，或者与众所周知商标(well-known)相同或近似的，或与在先申请或与在先注册商标相同或近似的，或与可能引起消费者发生混淆的著名商标（very well-known）相同或近似的，或可能与商品品质、服务质量产生误认的，或表示酒精类原产地的商标，或表示技术形态的商标，或仅由为确保商品或者商品包装的功能而不可缺少的立体形状构成的商标，或与根据种苗法注册的品种名称相抵触的商标，均不予注册，但是如果使用结果使消费者分辨出与其业务有关的商标，可以予以注册；我国商标法规定了不予注册的三种情形，即仅有本商品通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，缺乏显著特征的，不予注册，但上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。同时，我国商标法还规定了禁止使用情形，如同我国或外国国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的（但经该国政府同意除外），同我国中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的，同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的（但经该组织同意或者不易误导公众除外），同官方标志、检验印证相同或者近似的（但经授权的除外），同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的，有违公序良俗的，县级以上行政区划地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标使用。5、周知与著名商标。日本商标法将知名度商标分为两个层次，即周知商标和著名商标，周知商标(well-known mark) 是区域知名（市场利益之范围或需求者之间广为知道），著名商标（very well-known mark）是全国知名，而没有驰名商标之提法。我国商标法知名度商标仅指驰名商标（famous mark）而未分为两个层次，我国驰名商标是全国知名；我国日本周知或著名商标的保护范围不因是否注册而有所区别，我国商标法驰名商标因是否注册而在保护范围内而有所区别，对于未注册驰名商标，保护范围仅限相同或者类似商品，对于已注册商标，保护范围扩大到不相同或者不相类似商品；日本商标法承认国外商标的周知或著名性，我国商标法以驰名发生国必须在中国为要件；日本商标法以注册为原则，承认“在先使用”，并保护“周知商标”、“著名商标”，对与未注册的“周知商标”（需要者之间广为知晓或区域知名）、国内、国外“著名商标”相同或近似的，不予注册；我国仅对驰名商标（全国知名）予以保护，与他人驰名商标混淆或误认的，不予注册并禁止使用；日本对“周知商标”的侵权认定标准是“混淆或误认”标准，对“著名商标”是“淡化标准”，我国对“驰名商标”的侵权认定标准是“混淆或误认”。6、禁止条款。日本商标法规定禁止注册条款，也规定禁止使用条款，如涉及与在先权利冲突的注册商标禁止使用。我国商标法既规定了禁止注册条款，还规定了禁止使用条款，禁止使用条款与禁止注册条款大体一致，如与我国或外国国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志不得作为商标使用；7、商标申请。日本商标法规定一标一表多类别一申请，我国商标法规定一标一表一类别一申请，“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请”，“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请”。8、申请公开。日本商标法规定，商标注册申请必须公开，我国商标法未规定申请公开制度，但规定了初步审定公开及核准之前公开。9、追溯赔偿请求权。日本商标法第十三条之二，规定了追溯赔偿请求权，商标权利人在取得该商标权的设定注册后，可以向在商标注册前使用其商标的第三者行使请求权，有权追溯要求赔偿金钱损失。但仅限事先向第三者提出警告情形。10、授权异议。日本商标法规定，对商标注册提出异议的时间是商标授权之后，异议后置；我国商标法规定，商标授权异议时间是商标授权之前，异议前置；日本商标法规定授权异议期限为二个月，我国商标法规定授权异议期限为三个月。11、商标权效力。日本商标法商标权效力范围，以注册商标的范围和指定商品或服务的范围为限，注册商标的范围必须依据记载于申请书的商标确定，指定商品或服务的范围必须依据申请书的记载确定，强调申请记载的范围；我国商标法商标权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限，强调核准的范围。12、商标侵权行为认定。日本商标法规定，在与指定商品相同或近似商品上，使用与注册商标相同或近似商标的行为，构成商标侵权；我国商标法规定，在与核定使用商品相同或类似商品上，使用与其核准注册商标相同或近似商标的行为，构成商标侵权。日中关于商标侵权行为的认定实质是相同的。13、商标类似（近似）判断。日方认为，称呼近似（发音近似）、外观类似（形状相似）、观念近似（意思相近）为商品类似，与我国音、形、意相似为类似的判断标准大体相同。14、商标侵权行为的查处。日方认为，行政机关只与权利形成有关，而与权利行使无关，商标权人对侵犯自己商标权者，得凭借司法手段予以权利救济；而我国商标法对侵犯注册商标专用权行为，不仅可依赖司法救济手段，还可依赖行政手段，行政部门（工商行政管理部门）也有查处权。15、损害赔偿数额的确定。日本商标法规定了三种计算方式，即商标权者因侵权行为所受损失利益（以侵权数量乘以商标权者一方销售利润），侵权者因侵权行为而获得的利益，相当于商标权许可使用费的数额；我国商标法也规定了三种计算方式，即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，或者数额难以确定的，由人民法院在50万元以下酌情判赔。16、在先使用权。日本商标法以注册为原则，承认“在先使用”，对与未注册的“周知商标”（区域知名）相同或近似的，不予注册。日本商标法规定，在商标注册申请日前，与他人专利权、著作权相抵触的，该抵触部分的注册商标，不得使用。我国商标法规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。已经注册的商标，违反本法第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。17、商标使用许可。日本商标法将使用许可，分为专有使用许可、通常使用许可。“专有使用许可”一定要“备案”，并享有商标权人的一切权利，“通常使用许可”，由许可人和被许可人达成契约即可，并根据契约约定诉讼主体资格。我国商标法未规定使用许可的几种形式，但在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可三种形式。我国商标法规定，商标使用许可合同应当报商标局备案，但对备案后权利与义务未作规定，不能体现与“未备案”情形的不同法律后果。我国商标法规定，被许可人在使用该注册商标的商品上，应当标明被许可人的名称和商品产地，而日本商标法没有这方面的义务规定。18、我国商标法特有制度。如特定商品的强制注册，商标使用者的责任，注册商标的恶劣使用，未注册商标的恶劣使用，在我国商标法中均有体现，而日本商标法未作规定。

日本商标法特有制度，如1、追溯赔偿金钱损失权。日本商标法第13条第2款规定，“商标权者在取得该商标权的设定之后，可以向在商标注册前使用其商标的第三者行使请求权，要求其追溯赔偿金钱损失。但是，此种情况仅限于事先曾向该第三者提出过警告，否则，不适用此条例”。2、商标权效力所不及的范围。日本商标法规定了商标权效力不及的情形，如第29条规定，“商标权人、专有使用权人或者通常使用权人在该指定商品或者指定服务内的注册商标的使用，因使用的形态，与属于该商标注册申请之日前申请的他人专利权、实用新型权或者外观设计权或者于该商标注册申请之日前产生的他人著作权相抵触时，在指定商品或者指定服务中抵触的部分，因该状况，不得使用该注册商标”。日本商标法规定，在先使用的商标，不具有不正当竞争的目的，可以在原有的范围内继续使用，如第32条规定，“始于他人的商标注册申请前，在日本国内，不具有不正当竞争的目的，在表示属于自己业务的商品或者服务，而在需要者之间被广泛认知时，其人继续进行在该商品或者服务内，有进行该商标使用的情形，在该商品或者服务内，有进行该商标使用的权利。即使是承继该业务的人，亦同”，但“该商标权人或者专有使用权人，对根据前项的规定有进行商标使用权利的人，为防止属于该人业务的商品或者服务同属于自己业务的商品或者服务的混同，可请求应附着适当的表示”。我国商标法未设商标权效力不及情形的条款。3、保护失效注册商标的信誉。日本商标法第4条第1款第13项规定，“自商标权失效之日起（如为审定商标注册应该撤销或者无效，则所确定之日，即为失效之日。以下同）未满一年的他人商标（他人的商标在商标权失效日期前已有一年以上时间未曾使用者除外）或者与之类似商标，并使用于该商标权有关的指定商品及服务或类似的商品及服务上”，不予注册。该条规定的宗旨，即使他人的商标权失效，但由于失效前的使用行为，该商标在市场上仍残存信用，其残存信用确定期限为1年，1年内，他人不得注册该失效商标。4、立法衔接制度。日本商标法有一定条文，准用专利法条文，反映商标与专利的关联性，体现立法的周延性。如专有使用权问题，日本商标法第30条第4款规定，“专利法”第77条第4项及第5项（质权的设定等）、第97条第2项（放弃）和第98条第1项第2款及第2项（注册的效果）的规定，准用于专有使用权。日本专利法第77条第4项及第5项规定,专有使用权者,在取得专利权者承诺的情况下,可以对该专有使用权设定抵押权或者对他人许诺通常使用权；第97条第2项规定，当专有使用权人在得到抵押权人或者通常使用权人承诺的情况下，可以放弃专有使用权。上述事项若不进行登记就不发生效力；第98条第1项第2款及第2项规定，专用使用权的设定、转让（因继承及其他一般继承除外）、变更，而取消（因混同或专利权的取消除外）或处分的，若不进行登记不发生法律效力。