五、具有独创性的计算机字库中的字型属于书法类美术作品，受著作权法保护

原告北京北大方正电子有限公司诉称，被告在其《文星2000字处理系统v3.1》软件中盗取原告享有著作权的《方正兰亭字库4.0》计算机软件中“报宋字体”、“仿宋字体”等12个字库的核心技术，侵犯了原告对这些字库中字型享有的著作权。被告辩成，涉案字型是出版印刷界长期使用的字体形状，属于常用的印刷字体，并非独创；且计算机字库是一项国家标准，所有开发字处理软件必须执行。

北京市第一中级人民法院认为，方正兰亭字库4.0中的字型是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，受著作权法保护[1]。北京市高级人民法院判决认定字型属于美术作品[2]。

作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在我国著作权法中，书法作品属于美术作品类。

涉案字型是否构成书法作品，涉及到如何认识作品的独创性。

独创性是构成作品的必要条件。它是指一部作品是经作者独立创作产生的，作品中包含有作者的选择、判断，含包有作者的个性。我国著作权法并不要求作品具有较高的独创性。因此，判断涉案字型是否有独创性，关键是看字型是否有作者的选择、判断，是否有作者个性。

字库的制作通常经过字型设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。其中字型设计是指由专业字体设计师依字型创意的汉字风格、笔形特点和结构特点，在不小于1英寸的正方格内书写或描绘清晰、光滑、视觉效果良好的汉字字型设计稿。每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规定进行处理。原告主张权利的字型就是按照这样的步骤进行的。因此，在书写、描述的过程中显然会具有设计师的选择和判断，应当认定涉案字型是制作体现了作者的独创性。

在判断字型的创作是否有独创性时，还应注意排除涉案字型是执行国家标准的结果的情况。计算机用印刷字型确实存在国家标准，但该标准为推荐标准，且意在统一汉字字型风格，仅起指导作用。各个字库、字模的生产者可以在此基础上进行改动，以使字型更加完美或体现个性。各个字库制作厂家可以在参照国家推荐标准的基础上，基于市场的需要制作出体现其个性的字库，通常情况下，各字库制作者字库中的字型也不重合。因此，国家标准并没有对文字的字型进行限定，涉案字型并非执行国家标准的结果。

六、计算机软件侵权诉讼中，在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告主张权利的软件的目标程序相同后，被告反驳的，应对被告反驳依据的事实提供证据加以证明

原告百灵达控股（私人）有限公司指控被告广东声朗音响器材有限公司生产的dsp-2000等数码音频处理系列产品中的软件与其dsp1000p等软件相同，侵犯其计算机软件著作权。为证明双方软件相同，原告提交了其软件部分目标程序与被告部分目标程序对比的材料。对比显示，被告产品的目标程序与原告软件的目标程序完全相同或者绝大部分相同。在诉讼中，法院对原告的对比进行抽样验证，将读取出来的被告产品中十六进制机器代码与原告编制的源程序汇编后的机器代码比较，两部分的十六进制代码完全一致；对上述十六进制机器代码反汇编，形成类似于汇编程序的代码，再将其与原告编制的源程序对比，结果两部分的程序代码基本一致。

北京市第一中级人民法院认定被告未经许可复制原告的计算机软件，侵犯了原告计算机软件著作权[3]。北京市高级人民法院判决进一步指出：原告举出了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的部分目标程序与原告软件部分目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自己的软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立[4]。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的问题在于，原告仅证明了被告软件的部分目标程序与原告软件的部分目标程序相同，是否已尽到了举证责任，是否可以认定被告复制了原告的软件？

计算机程序作为计算机软件的一部分受著作权法和计算机软件保护条例保护。从外在形式上看，计算机程序分成源程序、目标程序以及存储程序。软件的开发一般要经过“功能限定、逻辑设计和编码”三大步骤。编码，即利用选定的编程语言将已完成的设计编写成具体的指令序列。当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。基于程序的开发过程、程序的特点及目标程序与源程序的关系，判断两个程序之间是否相似，应掌握程序及有关的文档，分析目标程序与源程序、程序的深层逻辑设计和程序三外观与感受[5]。因此，纯粹讲，如果没有其他证据，如源程序相同、有某种特殊标记等，仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，理由是不充分的。

但是，在计算机软件侵权诉讼中，原告对被告软件是否构成复制的证明责任、是否可以仅凭目标程序相同或相似即做出侵权判断，应结合实际及举证责任分担的原则来确定。

在判断两个程序之间是否相似时，源程序起着重要的作用，可以说，如果两个源程序相似，基本就可以认定两个程序相似。但是，不能把源程序的作用绝对化，不能凡案都要求必须进行源程序的对比。因为，如果被告的程序是复制自他人的程序，不会有源程序；其次，源程序一般是企业的商业秘密，因此，第三人通常只能得到被告的目标程序，除非被告主动提交，否则，第三人，包括法院，不可能获得被告的源程序。再则，被告可以先复制目标程序，然后通过“反向工程”将其转换成另一种语言，或另一种在结构、顺序及组织上稍加改动的源程序。因此，要求原告必须提交侵权软件的源程序，在判断两个程序之间是否相似时，要求必须进行源程序的对比，是不符合实际的。一般而言，原告通常只能得到被告的目标程序，只能对被告的目标程序与自己的目标程序进行对比，并以此作为侵权的依据。

另一个需要考虑的因素是，凡有合理来源的软件，都应该且会有相应的证据。属于独立开发的，会有开发项目书、文档、源程序等；来自第三者的，会有授权合同、软件购买合同等。因此，被告拥有能够证明自己的软件有合理来源、否定侵权的证明能力。

当事人举证责任应基本平衡、应有利于实现公平与正义、应综合当事人举证能力等是确定当事人举证责任分担的指导思想。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”即是对这一指导思想的贯彻。这一原则在运用过程中，同样应结合案情，具体运用。在确定当事人在个案中的举证责任时，法院应充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平；要把当事人的举证能力作为确定举证责任的重要因素。

因此，结合确定当事人举证责任分担的指导思想以及当事人举证能力、计算机软件的特点，计算机软件侵权诉讼证明责任及举证责任的分担应当是：原告应举证证明被告接触过原告的软件、被告的软件与原告软件相同或相似；因客观原因原告不能获得被控侵权软件的源程序，或者经法院通过证据保全、调查取证也无法得到的，原告可以以目标程序作为证明被告的软件与原告软件相同或相似的证据；原告证明了被告的目标程序与自己的目标程序相同或者相似的，或者被告的目标程序中存在一些原告软件特有的或者错误的东西[6]，即可推定被告的软件与原告软件相同或相似；被告主张其软件是自己开发、或者来自公有领域或有其他合法来源，或者是由于可供选用的表达方式有限而与原告的软件相似的，被告应举证证明；被告没有证据或者证据不足以证明其主张的，即可认定被告的软件复制自原告的软件。

七、被控侵权客体著作权归属不明的，不能认定销售商构成侵权

原告（日本）圆谷制作株式会社指控被告长安商场销售“奥特曼”（又称“咸淡超人”）玩具侵犯其对“奥特曼”影像作品享有的著作权。该玩具生产由泰国chaiyo版权公司授权、广州锐视公司出品，玩具上标有ctsuburaya chaiyo lincensed by ruishi等字样。被告认可原告为原始著作权人，但提出证据证明泰国chaiyo版权公司通过转让取得了“奥特曼”形象著作权，广州锐视公司是chaiyo版权公司在中国的被许可人。原告承认确因授权问题与泰国公民辛波特、chaiyo版权公司发生争议，并在日本、泰国发生诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，“奥特曼”形象作品著作权权属问题在本案中无法查明，而该问题又是认定被告的行为是否构成侵权的必要前提。被告不仅提供了产品来源，且对产品的合法性进行了审查，尽到了合理的注意义务。原告的指控不能成立[7]。北京市高级人民法院维持了一审判决[8]，理由是：原告与泰国公民辛波特就“奥特曼”形象的著作权存在授权合同关系，并对辛波特、chaiyo版权公司是否有权、权利范围、内容等存在争议并发生诉讼，在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。

有权利，才能有主张。享有权利以及权利受到侵害是提出侵权诉讼的前提。要认定被告构成侵权，首先必须确认原告享有所主张的权利，然后再行解决是否侵权的问题。经过审理，认定权利确实属于原告的，继续审理侵权问题；权利不属于原告或者原告没有充分证据证明其享有权利，或者所主张的权利存在争议的，则可以驳回其诉讼请求。

作品具有无形性或者非物质性的特点，可以由不同的作者各自创作出相同或者类似的作品；作品可以同时被许多人以相同或者不同的方式使用。另外，著作权人可以转让或者许可他人行使权利，受让人或者被许可人有权在受让或者被许可的范围内行使权利；著作权人在事实上可以将同一作品的相同权利多次转让，或者将同一权项重复许可给多人，或者将同一作品的不同权项授予不同人行使。这些特点使得著作权权属状态显示出复杂化的特性，使得客观上，即使是著作权人也不一定是所主张权利的权利人。在这种情况下，在著作权侵权诉讼中，查明和确认原告是否享有所主张的权利是必不可少的步骤和环节，是审理侵权问题的前提和基础。

著作权是一种私权，法院必须在主张权利人均参与诉讼的情况下，才能确认权利的归属。根据主张权利人的情况不同，对权属争议的处理可以采取不同的形式。主张权利人是侵权诉讼的被告的，可以将确认权属之诉与侵权之诉合并审理；主张权利人是案外人的，可以由原告申请或者由法院依职权追加主张权利人为被告，也可以由原告对案外人单独提起确认权利归属之诉。在一定情况下，原告拒不同意追加案外人为被告，又明确表示不单独提起确权之诉，由于侵权诉讼无法继续进行，可以驳回原告的起诉，或者在原告的证据不足以证明其为权利人时，驳回其诉讼请求。

在本案中，原告确为“奥特曼”形象作品的著作权人，但现有证据显示，原告曾就“奥特曼”形象问题与泰国公民辛波特签订过授权合同，辛波特又将权利授予chaiyo版权公司，而被告所销售的“奥特曼”玩具又是来源于得到chaiyo版权公司授权的广州锐视公司。原告与泰国公民辛波特、chaiyo版权公司对双方是否存在授权、授权的范围、内容等存在争议并发生诉讼。也就是说，原告是否享有本案主张的权利，存在着争议，而与原告发生争议的当事人并非本案当事人，没有参加本案诉讼，因此，本案无法对原告是否享有本案主张的权利径行做出确认。在这种情况下，不能确认被告销售的“奥特曼”玩具是否为非法复制品，当然也不能认定玩具上的署名侵犯原告的署名权。

八、图书的文字作者对图书插图的合法性负有注意义务

“文责自负”，即作者对自己文章内容及其产生的影响应负责任。那么，文字作者对图书里的插图、图片、照片等是否就可以不闻不问？当插图等侵犯他人权利时，文字作者可以不承担任何责任？

被告冯骥才的《一百人的十年》是一本关于“文化大革命”的纪实文学作品。该书“以一百个普通中国人在‘文革’中心灵历程的真实记录，显现那旷古未闻的劫难真相”。在首次出版该书时，为了增强该书的历史感和提高收藏价值，江苏文艺出版社在编辑过程中，采用了十几幅反映文革事件的纪实照片，其中有两幅是原告李振盛拍摄的，原告曾于1993年起诉冯骥才和江苏文艺出版社侵犯著作权。2003年7月，被告时代文艺出版社出版又出版该书，该书使用了200余幅照片，所插入使用的照片与相应的文字部分在内容上不完全相符，但在含义上存在一定联系，其中有原告的四幅照片。被告时代文艺出版社与冯骥才的出版合同约定：本书选用图片版权由时代文艺出版社解决。

北京市第二中级人民法院认定，被告冯骥才曾因涉案一书使用原告的照片产生诉讼，应对涉案图书再次使用插图照片涉嫌侵权有所警觉；现涉案图书仍然未经许可选用原告的照片，造成侵权，虽然照片由出版社选取，但冯骥才具有过错，应与出版社共同承担民事责任[9]。北京市高级人民法院维持该判决，理由是：该书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响。作为图书作者，应对图书的出版所产生的法律问题负有责任。无论事实上是否参与过选用照片的工作，作者均应对所著图书中使用插图的著作权问题负有注意义务[10]。

本案提出的问题是：没有参与图书中照片的选取的文字作者是否可以不对照片的著作权问题承担责任？

构成具体的侵权行为，必须具备法律规定的必要条件，即有行为和损害后果，行为和损害后果之间有因果关系，行为人有过错。是否构成侵犯著作权，同样应根据上述要件进行判断。在实务中，一般的判断过程是，首先认定行为人的行为是否引起损害事实，然后判断法律上是否有充分理由使行为人对损害后果承担民事责任。前者的中心思想是确认在客观上行为人损害了他人的合法利益，后者的关键在于确认行为人的行为是否具有违法性、是否违反了一定的义务；在过错归责的原则下，一般而言，是指行为人是否应负有以及是否履行了注意义务、是否有过错。

图书除了有文字外，通常还会使用图片、照片做插图，还会有封面设计等，这些因素结合在一起，构成了整部图书的整体。一部图书的出版，通常也是文字作者、出版者等共同努力的结果。因此可以说，文字作者、出版者等行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体。如果其中某一因素侵害了他人的利益，也是不同人的不同行为结合在一起共同造成的，各人的行为都是构成侵害后果发生原因不可或缺的一部分。从图书出版的过程看，实际上也不能把出版者与作者的行为完全分裂开。文字作者不可能不关心封面设计、插图情况，出版者也不可能不在乎文字内容，他们只不过是各自分工共同合作。本案两被告通过合同约定“选用图片版权由出版社解决”就是明显的例子。因此，被告冯骥才授权、时代文艺出版社出版《一百人的十年》一书客观上造成了对原告著作权的侵害。

一般情况下，任何人只能对有过错的行为承担法律责任。是否有过错，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善意之人的注意义务。如上所述，一部书的出版是作者与出版者共同行为的结果，作者与出版者除了各自应承担的工作外，都应对整部书负起责任。从这个角度上说，文字作者同样应对图书的插图问题尽注意义务。在本案中，被控侵权图书的文字内容与所选配的插图具有较为密切的联系，插图构成全书的有机组成部分并对文字内容有一定的影响，在这种情况下作者更应承担起相应的责任。以约定的方式免除自己的注意义务是法律不能接受的。再者，在本案诉讼之前，被告曾因同一本图书未经许可使用原告的照片引发诉讼，更应为在本书中使用他人照片予以注意。