北京市高级人民法院  陈锦川

一、网络著作权侵权诉讼可以电子商务行为地确定管辖法院

原告中国国际电视总公司指控被告重庆新图多媒体发展有限公司复制生产、广州市鸿翔影视有限公司总经销、北京科文剑桥图书有限公司销售的《三国演义》dvd侵犯其著作权。根据原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处向北京科文剑桥图书有限公司的当当网的订购，某快递公司将《三国演义》dvd一套及盖有北京科文剑桥图书有限公司发票专用章的发票送到北京市第二公证处。原告向北京市第二公证处所在地的北京市第一中级人民法院提起诉讼。广州市鸿翔影视有限公司以本案的侵权行为地不在北京为由提出管辖异议。

北京市第一中级人民法院认为：原告在位于北京市西城区的北京市第二公证处通过互联网购买了由被告北京科文剑桥图书有限公司销售的侵权产品，可以认定北京科文剑桥图书有限公司在属于本院管辖的区域内实施了侵权行为，故本院对此案有管辖权[1]。北京市高级人民法院以被控侵权的销售行为发生在北京市西城区、故北京市第一中级人民法院有管辖权为由维持了一审裁定[2]。

最高人民法院2003年12月公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。从这一规定可以看出：一是网络著作权侵权纠纷案件的管辖仍应按照民事诉讼法关于侵权案件管辖的基本规则；二是侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；三是不排除以侵权结果地为管辖因素，即发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，但适用的前提是侵权行为地和被告住所地难以确定。这里需要特别注意的是关于侵权行为地的规定。该规定虽然指出实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地为侵权行为地，但并不排除除此之外还存在其他的侵权行为地的可能，因此不能认为网络著作权侵权行为地仅指实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，是否存在其他的侵权行为地，应根据个案情况确定。

被告北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上通过电子商务实施经营。其业务的具体方式是，由用户在网上订购，然后由北京科文剑桥图书有限公司将所订购货物送到用户指定的地点。从北京科文剑桥图书有限公司在其当当网上接受订购到将货物送达用户的行为都是电子商务行为的一部分。因此，可以认定，北京科文剑桥图书有限公司在北京市第二公证处所在的北京市西城区实施了销售涉案dvd的行为。就本案而言，当当网的网络服务器、计算机终端等设备所在地以及北京市西城区均可以视为侵权行为地。原告可以选择其中之一的法院提起诉讼。

二、作品权利归属的证明应根据著作权的特点和作品技术性质来确定

被告北京精彩无限音像有限公司（下称精彩无限公司）销售、陕西文化音像出版社出版发行的《激情系列 春闺艳史》vcd光盘的外包装上使用了“持扇女子”和“弹琵琶女子”两幅照片。原告张旭龙以上述两幅照片为其创作的数码摄影作品、被告使用未经其同意、侵犯其著作权为由提起诉讼。为证明两幅数码照片为其创作，原告提交了中国人体摄影年鉴编辑委员会关于两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明及两幅照片的正片和电子文件。“持扇女子”电子文件的大小和分辨率分别为31.7m和3130x35434，“弹琵琶女子”为6.2m和4762x3387。

北京市第二中级人民法院认为，根据两幅摄影作品的清晰的正片和大容量、高分辨率的电子文件及中国人体摄影年鉴编辑委员会的证明，确认原告是涉案摄影作品的著作权人。被告未经原告许可，使用原告作品，侵犯了原告的著作权[3]。北京市高级人民法院维持了该判决[4]。

主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人。因此，原告应证明自己是权利人。在著作权侵权诉讼中，原告是否创作了作品、是否著作权人经常成为诉讼需要解决的第一个问题。

原告如何证明自己是作者、应负担怎样的举证责任？在实践中，有一种观点认为：根据“谁主张、谁举证”的原则，在著作权侵权诉讼中，原告首先必须举出充足的证据证明自己创作了作品，否则不能就被告的行为是否侵权进行审理。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这一点是毫无疑问的。但是具体到著作权诉讼中的权利归属，如何提供证据、证明到何种程度、举证责任如何转移等则应当结合著作权的特点来确定。

作品具有无形性的特点，作者也无法实际占有。有些作品如摄影作品、口述作品、数字化作品，其创作过程一般不会伴随着相应的“资料”。因此要求主张权利的人应有充分的证据证明自己是作者，客观上是相当困难的。即便如文字作品，其“底稿”、“原稿”是创作的重要证据，但仔细追究，是否“底稿”、“原稿”本身就是难以证明的，因此又能说明什么问题呢？所以要求原告必须充分证明自己是作者，在大多数情况下是不符合现实的。正是基于作品创作的这个特点，我国著作权法对权利归属问题作了特别规定。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。也就是说，如没有相反证据予以推翻，就可以推定在作品上署名的为作者。在这一基础上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定秉承了这样的原理：在著作权诉讼中，权利人仅需举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，就可以推定其为作者或者著作权人；不应对原告是否作者、是否实施了创作、是否享有权利苛于过高的举证义务。

著作权还有一个特点，对某一作品产生的著作权不能排除他人基于自己的创作对“同样”的作品所产生的权利。因此，即使被控侵权作品与原告主张权利的作品相同或者相似，但被控侵权作品经过创作产生的，不构成对前者的侵权。如果被控侵权作品是被告创作的，或者有其他来源的，被告能够作出相应的解释，提供相应的证据。因此，从贯穿于分配举证责任的“公平原则”、“综合当事人举证能力”等因素考虑，应当在原告已对自己是否权利人举出一定的证据之后，将原告是否主张权利的作品的作者、是否权利人、被告的作品的来源的举证责任转移给被告承担。

    就本案，原告主张权利的两幅照片的正片很清晰，电子文件的容量大、分辨率高，从技术上能说明两幅照片具有相当的原始性，中国人体摄影年鉴编辑委员会出示了两幅照片曾在其举办的作品展上展出的证明。原告已举出“足够”的证据证明了自己的主张。在被告没有其他证据推翻、不能说明其使用的照片的合理来源的情况系，应当认定原告是涉案两幅数码相片的作者。

三、在确定职务作品的著作权归属时应考虑特定历史条件

　　原告孟昭瑞原系解放军画报社的记者，在抗美援朝期间受解放军画报社的指派，作为随军记者在朝鲜战场上拍摄了一批反映抗美援朝战争的照片。被告人民出版社出版的由军事博物馆编辑的《抗美援朝战争》一书中使用了原告1952年11月在朝鲜战场拍摄的9幅摄影作品，均未标明作者姓名；人民出版社未向孟昭瑞支付任何报酬。该9幅馆藏的照片底片系由解放军画报社留存的原版底片翻拍而来，解放军画报社留存有涉案9幅照片的原版底片。孟昭瑞以被告侵犯其著作权为由提起诉讼。被告辩称，涉案9幅摄影作品为法人作品，著作权应归属解放军画报社。

北京市第二中级人民法院认为，9幅摄影作品属职务作品，但原告作为拍摄者享有著作权。被告未经许可，使用9幅摄影作品的行为，侵犯了原告的著作权[5]。北京市高级人民法院认为，确定本案所涉及的在特定历史环境下完成的作品著作权归属及其权利分配，应参照现行著作权法第16条的规定，同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案摄影作品系抗美援朝期间原告以解放军画报社记者的身份，受解放军画报社的指派拍摄的，应属于职务作品。原告享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利。被告的行为构成对原告著作权的侵犯。但是，在确定被告应承担的民事责任时，应考虑原告与解放军画报社的关系、涉案作品拍摄时的特定历史背景以及被告出版《抗美援朝战争》一书系根据上级有关指示精神为完成纪念抗美援朝战争的宣传任务这一情节[6]。

本案的焦点在于：对于为完成单位工作任务、单位提供了特殊创作环境或特殊创作条件而完成的职务作品，如何确定其著作权归属及权利分配。

著作权法第16条第2款规定，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品及主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。本案涉案作品，既不属于法律、行政法规规定的作品，又没有合同约定，也不属于由单位承担责任的作品，因此，本案不适用本款规定。
　　著作权法第16条第1款规定了职务作品由作者享有著作权的情况下，作者所在单位和作者之间的权益划分的界限。根据该款规定，单位有权在其业务活动范围内优先使用该作品，作品完成两年之内，未经单位同意，作者无权许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年之后，单位虽然在其业务范围之内仍然享有使用权，但著作权的其他权利则由作者行使。该款规定是建立在作者与所在单位具有劳动关系、创作的作品属于作者的职责范围的基础之上的，并没有考虑在特定历史环境或特定条件下单位为作品的创作所提供的特殊创作环境或特殊创作条件等因素。本案中，孟昭瑞拍摄涉案照片时的身份是解放军画报社军事记者，拍摄照片的过程比较特殊，主要体现在拍摄涉案照片是部队的重要任务，涉案照片是在孟昭瑞接受军队的最高指挥机关赴朝的命令、在严密的保护措施下、由部队决定拍摄内容并提供特殊的保障条件的情况下创作完成的，当然孟昭瑞本人也是冒着生命危险进行拍摄的。在这种情况下，如果著作权完全由作者个人享有，不符合客观实际，不能体现公平，不利于维护国家利益。二审法院在参照现行著作权法的前提下，充分考虑涉案照片创作的历史背景和条件，认定孟昭瑞作为作者享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利，在确定人民出版社的侵权赔偿数额的问题时考虑了孟昭瑞与解放军画报社的关系，既符合法律规定的本意，也符合客观实际。

四、演员及其所在单位对演员的表演均有权主张权利

被告中国唱片公司出版发行了《中国戏曲·名家名戏 杨三姐告状（选场）》cd光盘，该光盘是在1980年中国评剧院复排演出评剧《杨三姐告状》时进行现场录音做成磁带后翻录而成。该剧由中国评剧院的高琛整理、张玮导演，谷文月、赵丽蓉等表演。原告中国评剧院以被告未经许可出版发行《杨三姐告状》光盘，侵犯其著作权和表演者权为由提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决支持了原告对《杨三姐告状》主张著作权和表演者权的要求，认定被告侵犯了原告的权利[7]。北京市高级人民法院二审维持该认定。

1996年，北京市西城区人民法院曾在一起案件中认定，虽然京剧《玉堂春》由赵燕侠所在的北京京剧院组织演出，但赵燕侠作为主要表演者，享有表演者权，有权主张权利[8]。

那么，在单位组织其演员演出的情况下，到底谁是表演者、谁可以享有表演者权呢？

我国著作权法规定，表演者对其表演享有许可他人录音录像、复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。著作权法实施条例第五条第（六）项指出：表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。根据该规定，演员个人可以是表演者，演出单位也可以成为表演者。我国著作权法承认表演者的主体包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。在单位组织其演员演出的情况下，一方面要看到，只有自然人才能进行具体的表演，整台演出是由各个演员的具体表演组成的。尤其是对于主要演员，比如京剧、评剧等戏曲来说，主角占有重要的地位，观众要看的主要是主角。因此，表演者，尤其是主要演员、戏曲的主角，对其表演应拥有权利。但另一方面，演出单位在培养演员、组织演出过程中付出了大量的人力和物力，演员的演出是为完成单位交给的任务，一个演员的表演仅仅是整台戏的一个组成部分，作为演员个人不可能对整台戏行使属于表演者的权利，因此演出单位也应对表演享有一定的权利。另外赋予演出单位享有表演者的权利，有利于权利的行使。确认演员及其演出单位均有权利，也符合我国著作权法在处理职务行为时贯穿的原理。根据著作权法，对于职务作品，作者及其单位分别情况享有不同的权利。因此，对于演出单位组织的演出，演员个人和演出单位，都应享有相应的合法权益；在发生侵权的情况下，都有权主张。不论是本案，还是在赵燕侠案，法院的处理都是正确的。至于表演者的权利，在什么情况下归属于演员，在什么情况下归属于演出单位，在什么情况下由演员、演出单位共同享有，要从鼓励优秀作品的创作和传播出发，根据具体情况来定[9]。(待续)