专利法律实务中的专利检索、专利申请、专利代理、专利审查、专利诉讼、专利技术转让和投资、专利信息披露等都是紧紧围绕着专利权利要求展开的，专利权利要求是上述专利实务工作的核心和基础，对于专利权利要求的分析和解释首先是个法律问题。虽然专利技术是客观的技术发明创造成果，但一项技术发明创造能否得到专利法律的保护，取决于专利权利要求是否能确实按照法律规定用文字准确无误的进行表达并且专利权利要求是否确实符合法律规定。专利权利要求应能准确体现专利权人对社会和技术的真正贡献，主观和客观相一致，达到在社会公众利益和专利权人利益之间的准确划界和公平平衡两方面利益的目的，这无疑是个如何正确适用法律的问题。自从1984年我国专利法实施以来，由于各种原因，无论在理论层次还是在实践效果上，专利权利要求都存在诸多问题，不是因为专利权利要求的保护范围太小，致使专利权人在侵权诉讼中得不到法律保护，白白丧失了专利权人的智力和资金投入，造成重大权利和经济损失，就是因为专利权利要求的保护范围太宽而被有权机关宣告专利权无效。下面就一个具有良好经济效益和市场前景的实用新型专利，因为不当的权利要求而未能得到法律的有效保护的实例做一些简单的剖析，供律师同行参考。

目前在市场上有一种新颖的敞开式妇女用乳罩也叫做文胸的专利产品，这种产品形状是半月牙形的，它能够从乳房下部向上托住妇女的乳房，该乳罩能暴露出妇女的大部分乳房，所以这种乳罩能够保证妇女乳房的血液流通顺畅，改进了传统乳罩对妇女乳房的束缚和压迫，穿戴舒适，能够适应不同大小的乳房，避免了妇女乳房的下垂，对妇女乳房的一些常见病也有预防作用，以及还具有其它保健和提高妇女形体美的诸多效果。这种乳罩在市场上的价格也很贵，少则几百元，多则数千元，市场和经济效益都很好，无疑是一项好的专利发明创造成果。但是由于该项专利的不当权利要求，使得该项专利权在诸多专利侵权诉讼、专利无效程序和相关行政诉讼的挑战面前十分被动，不能得到法律的充分和全面保护，令人遗憾和婉惜。该专利权利要求虽然比较简单，但反映的问题却带有普遍性。

该专利权利要求的主权项如下：“1、一种开敞式文胸，主要包括两个左右对称的杯罩、背带、肩吊带，其特征在于：所述的杯罩为月牙形曲面体，由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成。”

根据有关规定和已由技术信息，上述权利要求主权项1的必要技术特征中的区别特征，也就是发明点至少是两项，一项是“杯罩为月牙形曲面体”，另一项为是杯罩“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”。

根据市场上的已有产品调查，该权利要求主权项1的第二项区别特征，即杯罩“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”是早已家喻户晓的已有技术和公知产品。因此“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的杯罩是已有技术，不具有专利法规定的创造性和新颖性。专利权人的发明和贡献实际是“杯罩为月牙形曲面体”。该不当的权利要求主权项1在理论和实践中产生了严重并且无法挽回的不利后果：

由于两项“杯罩为月牙形曲面体”和“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的区别技术特征的内涵大于、外延小于只有一项“杯罩为月牙形曲面体”的区别技术特征，因此，“杯罩为月牙形曲面体”和“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的两项区别技术特征构成的专利保护范围小于只有一项“杯罩为月牙形曲面体”的区别技术特征的专利保护范围。只要侵权人在侵权产品中不采用或变换“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的区别技术特征，或者减少“面层、海绵体、内层及托架组成”区别技术特征中的一种或几种物质，这种侵权产品就不构成侵权，因为根据有关规定，侵权产品的全部技术特征缺少被侵权的专利权利要求主权项中必要技术特征（包括区别特征）的，不构成侵权，以及根据侵权产品全部技术特征与被侵权专利权利要求主权项全部必要技术特征（包括区别特征）的不同之处具有实质性特点可以构成不等同或不相等同的，也不构成侵权的司法解释的规定，该专利就不能在侵权诉讼中得到法律的充分和全面保护，这时，专利权人不但不能制止“侵权人”的“侵权”，反而由于专利权人公开了技术信息，并且无法从公开技术信息和对社会做出贡献后得到有益和有效的回报，造成专利权人无可挽回的重大损失。

该专利的正确的权利要求主权项如下：

1、     一种开敞式文胸，主要包括两个左右对称的杯罩、背带、肩吊带，其特征在于：所述的杯罩为月牙形曲面体。

在改正的专利权利要求主权项1中，由于没有了杯罩“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的区别特征，使得改正后的专利权利要求主权项1内涵最少，外延最大，保护范围也变大，按照该改正后的专利权利要求主权项1，不管其它的乳罩是否具备了杯罩“由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成”的技术特征，只要杯罩为月牙形曲面体的乳罩都会落在该改正的专利权利要求主权项1的保护范围中。

如果认为“面层、海绵体、内层及托架组成”的技术特征虽然不是区别特征，但可以对杯罩做清楚的限定，则可以将“面层、海绵体、内层及托架组成”技术特征列入从属专利要求中，增加的从属专利要求如下：

2、           一种按照权利要求1所述的开敞式文胸，其特征在于：杯罩由相互叠罩在一起的面层、海绵体、内层及托架组成。

上述改正的专利权利要求主权项1和从属权利要求2构成的专利权利要求，其主权项1得到的保护范围最大，同时从属权利要求2也构成了完整的权利要求，对主权项1既做了清楚的限定，又没有影响主权项的保护范围，还起到了对主权项构成了外围和有层次的进一步保护。

在上述的专利案例中，我们可以得到以下有益教训：

a、很多专利权人以为拿到专利证书就是大功告成，从此便获得了专利权。其实，专利权的真正获得不在于是否得到了专利证书，而在于获得专利权以及授权后的权利要求书是否真正符合法律的规定，经得起以后专利侵权、专利情报检索、宣告专利权无效程序的挑战和考验。这也是代理专利诉讼的律师应当格外注意的。

b、           专利权人在办理专利事务时，必须正确处理授权时间与获得法律真正保护、认可的专利权之间矛盾，正确处理效率和专利权质量的关系。

c、           对本专利权利要求而言，它是一个结构十分简单的实用新型专利，而且是属于市场上的普通产品技术领域，但本专利涉及的人员却未能本着十分慎重和严谨的态度加以对待，以至造成具有巨大经济效益的发明成果被授权后却不能得到法律全面保护的严重后果和重大损失。那么，对于更加重大和复杂的专利发明成果的专利权利要求的分析和确定，必将会对专利代理人和律师的责任心和业务水平提出更严峻的挑战。

d、           对实用新型专利，不少人认为实用新型专利不经过专利局的实质审查就可以得到专利证书并获得专利权，是一件多快好省获得专利权和发家致富的途径。不少专利代理人和律师也利用专利权人的无知和误解，以快速得到专利证书为取得效益和工作成绩的标准，专利权人也以专利代理人和律师能否快速办下专利证书获得专利权作为评价专利代理人和律师好坏的标准。其实，正是由于实用新型专利没有经过专利局实质审查程序的检验和修正，对于保证实用新型专利的质量和合法性的责任就落到了专利权人身上，这时，受委托的专利代理人和律师就要承担起落实和审查专利文件质量和合法性的义务和职责。

e、           目前专利代理人和律师出于自身保护的需要，在专利申请和诉讼前很少进行专利的新颖性和创造性检索。这无疑是在盲目和缺少根据的“确定”权利要求的必要技术特征，往往造成专利诉讼代理律师的被动。本专利也同样在办理专利事务和诉讼前均没有进行必要的专利检索，这也是造成确定该权利要求的区别技术不当，界定保护范围不准的原因之一。

北京市明诚律师事务所

盛东生 律师

2006年11月4日