二、强保护态势——变以私权利益保护为主调的司法形态

知识产权的本质属性是私权，这已为trips协议在序言部分明确规定，但是，由于知识产权的行使较之一般的财产权利与公共利益具有更紧密的联系而被认可为特殊的私权，因此trips“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”。不仅国家有责任采取民事的、行政的、刑事的法律责任措施及时对权利给予保护，连trips协议也将行政法、刑法手段作为民事法律调整的补充。由于知识产权的保护水平具有阶段性，一般应根据本国或地区的实际情况在某一阶段采取较强或较弱的保护标准。那么，刑事、民事、行政审判的主次或方式也根据各国的知识产权保护策略而有阶段性的变化。在三大审判同时并存的司法保护形态下，在国家公权基于公共利益之目实施干预的制度框架下，法院必须通过审判的造势功能向国际社会、社会公众传递等量的信息。

（一）找准三大审判的功能定位，调整审判策略，扩大审判警示效应，开拓成都法院知识产权司法保护的新局面。一是树立刑事保护适度优先原则，发挥刑法一般预防的震慑功能和安抚功能。刑法所调整的是最严重的社会冲突，在某种意义上说是个人与国家之间的冲突。[1] 目前，许多国家把轻微的侵犯知识产权行为都视为犯罪，越来越重视用刑法手段保护知识产权。我国在加入世贸组织之时，知识产权保护刑事立法还处于空白状态，尽管2004年12月两高联合发布的办理知识产权刑事案件司法解释，大大降低了知识产权犯罪的追诉标准，引起国内外和社会广泛关注。但是中国刑事司法保护明显滞后，尚不符合trips所要求的刑事执法是必要的手段，是有效地并有威慑力。[2] 在当前刑事惩罚立法跟进，而司法效果时提出刑事保护适度优先的原则，首先必须走出“强保护”与“弱保护”之争中的观念误区；其次，力求通过司法技术和操作，厘清知识产权犯罪中的刑法理论问题；最后解决刑事与行政程序的衔接，刑事、民事程序衔接问题。最终营造刑事高压打击的态势，体现社会的正义要求，恢复被犯罪人破坏的心理秩序。二是树立民事审判适度判决原则，发挥民法的规范与引导功能。“该调则调，该判则判，调判结合，案结事了”的民事司法原则在知识产权审判中的过度强调不利于明晰权利的归属与分清侵权行为的存在及随之应产生的不利法律后果。适度判决的原则就是在产权关系明确，侵权行为典型的案件中，在民事判决中以充分的说理正当化法官所作出的价值判断，以明朗的审判价值导向引导市场主体作为，规范市场经济秩序，从而为企业的创新活动提供公平竞争的市场环境。三是树立严格依法审查的行政审判原则，发挥行政法的监督与控权功能。我国双轨制下的行政保护同时赋予行政机关对知识产权侵权行为的调查权和处分权，大大超出了其他国家知识产权行政执法的权限，进而扩大了权力滥用的风险。因此，行政审判必须坚持严格司法审查原则，对合法的行政行为依法判决维持，有力地支持知识产权行政执法；于违法的行政行为依法判决撤销或确认违法，以有效控制权力和监督知识产权行政执法。

（二）对接三大群体的司法需求，开发信息载体，扩张案例示范效果，树立成都法院知识产权司法保护的新形象。

——面向法官的案例指导制度。相对于审判经验而言，知识产权权利人认为法官的审判技术更为重要地决定了司法保护水平，这似乎从另一个侧面佐证了知识产权案件因为技术性因素的渗入而增加了案件审理的疑难程度，从而对法官的法律适用能力提出了巨大的挑战。专门性、权威性、制度化的知识产权审判案例指导制度的缺失，使作为同一类型的案件裁判出现“淮南为桔，淮北为枳”的现象，并无法排除法官趋利避害的司法选择，更无力破除地域封闭带来的保守司法心态。建立具有司法权威的专门性案例指导制度，通过相对完备的技术性制度规制，使指导性案例，作为成文法的必要辅助，与成文法一起，共同形成稳定的、可预期的并在一定范围内普遍适用的知识产权案件裁判标准。

——面向关联机构的地方案例汇编通报制度。法院是提供“公共产品”而不是私人产品的一个机构，[3]当现代法院通过具体的纠纷解决建立了一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则时，其巨大的正外在性要求将公共产品推向社会。充分挖掘两级法院的案例资源，扩张利用个案所揭示的知识产权保护隐患、法律适用问题、国内、国际司法保护发展趋势，选择性汇编一段时期成都市两级法院保护企业自主创新能力所审理的典型刑事、民事、行政案件，以重点创新企业、行业协会、政府知识产权保护协调机构等为交流对象，为企业完善自我保护、行业协会提供支撑、政府制定政策提供法律咨询和参考。

——面向社会的典型案例新闻发布制度和案例公开制度。作为wto所要求的“透明度原则”在知识产权领域的具体体现，trips第63条透明度原则要求“一成员做出的司法裁定和行政决定涉及知识产权的有效性、范围、取得、实施和防止滥用，都应以官方语言加以公布”。除审判公开外，法院尚需建立一套科学、有效、完善的运行机制，将与知识产权有关的司法裁定予以正式公布，以满足trips对各成员国知识产权保护的具体要求。典型案例新闻发布制度是借助新闻媒介，面向社会在成都市具有重大影响案件的概括信息，以此向社会展示政府保护知识产权的决心和力度；案例公开制度基于案例的裁判价值，以裁判文书上网公布及其他电子或书面形式向社会全面公布案件的审判、裁决细节，以为同类案件提供参考。

三 、优保护功能——破被动执法的司法格局

司法总是在特定的社会环境中产生和运作，故社会条件决定司法制度极其样式，社会需求决定司法的功能和管辖范围。社会发展变迁不断对司法提出新的要求，推动司法的改革。司法则通过内部的变革力量，以这样或那样的方式回应社会变迁、经济发展，既在现实中向社会作出一定的妥协，又积极或潜移默化地改造社会，以一种正义的力量，分配和维护社会认为是正确的价值。分配正义与维护价值，既有法官对个案裁量的方法，也有审判进行的方式、司法运行的机制问题，等等。所有这些，可能仅仅取决于法院与社会互动的姿态，被动或主动。

（一）以国家综合利益为考量的裁判方法论。“法律人的法律行动紧紧依靠着法律方法”。[4] 知识产权案件审判是在知识产权法对知识产权人的垄断利益与社会公众之间的利益分配、法律选择和整合后作出的第二次利益分配。知识经济时代，知识产权已从一种纯粹的私权利益上升成为国家发展和博弈的重要手段，根据波斯纳所称的社会整体利益最大化的目标，这时的司法裁判就必须从国家整体利益原则——国家知识产权战略的首要原则——对个别主体的行为形成有新的评价角度。通过追求最佳法律效果，以司法过程执行和演绎国家知识产权战略提出的综合利益原则、阶段适应原则、利益衡平原则、创引结合原则、差别统筹原则、互惠互利原则。[5]在裁判中既考虑知识产权本身对国家利益的影响，又综合权衡知识产权对国家政治、经济、外交、文化、意识形态、军事等方面的影响，处理好国家近期利益与远期利益、物质利益与非物质利益、我国的局部暂时利益与人类社会进步惠及我国的利益、发达地区的利益与欠发达地区的利益之间的关系；既强化国家整体利益，又兼顾知识产权权利人、使用人和社会公众的利益；既保护权利人的利益激励创新，又反对滥用知识产权，促进知识的广泛应用和鼓励竞争。要使知识产权司法保护水平与我国现阶段的国情和所处的国际环境相适应，考虑不同地区的发展差别，体现统筹协调。在立足自主创造，走自主创新的发展道路的同时，维护通过国际合作创造的共同知识产权。在保护本国知识产权时，尊重他国利益，按照互惠互利的原则，在知识产权司法保护领域实现多国共赢的局面，使裁判的法律效果不单单为当事人和社会公众所接受和认同，更要使生效裁判对公众行为和社会价值取向发挥导向作用。

（二）以促进纠纷解决为归依的辅助审判机制论。诉讼是一种消费，审判效率直接决定了知识产权保护的成本。知识产权纠纷的专业性与技术性特征决定了适用相同的程序，案件诉讼的难度、周期和成本都远远高出一般诉讼。因此有必要设计便利诉讼、促进纠纷解决的辅助审判机制。就是在法院可掌控的司法资源内，以信息提供的方式满足当事人为诉讼获取公共信息和专业信息的需要，如借鉴国际知识产权争端解决机制下的电子便利系统（ecaf），在保证足够安全的前提下，使身处各地的当事人便捷而迅速地通过网络平台了解案件进展情况，包括文件的提交情况、案件信息概况、时间表与时间提示、交费情况等；在法官的职责内，以法官释明权的行使为当事人提供诉讼辅导；在审判程序内，以充分的庭前准备活动提高审判活动的效率；在审判程序外，由法律专家、技术专家提供专家听证、法律研讨、诉讼风险评估等审判辅助措施，快速解决案件中的技术判定问题、法律疑难问题、诉讼心理问题，促进纠纷的迅速解决。

（三）以诉讼技术运用为中心的工作方法论。在我国还没有特别程序规定知识产权案件的审理，[6]改进知识产权审判的进一步思路是在现行的民事诉讼法的规则下，更为注重诉讼技术的运用。一是管辖权的运用。以指定管辖的形式将部分案件有条件地交由基层法院审理，解决案件终审问题。以提级管辖将可由基层法院审理的刑事案件收归中院统一审理，解决刑事与民事案件的协调统一问题；二是民事强制措施的运用。充分运用《专利法》、《民事诉讼法》及有关司法解释赋予法院的诉前禁令和诉中救济手段，制止侵权行为的延续，减少被侵权企业的损失；三是证据规则的运用。研究知识产权案件证据规则的特殊性，正确确定举证责任，完善专家鉴定制度。四是陪审制度的运用。充分利用专家陪审员的专业特长，弥补法官的专业缺陷，使中国陪审制度的发展在知识产权审判领域有率先突破和发展。

迅速行动的起点

“不可设想一个没有强大自主知识产权资源和管理能力的国家能够在知识经济的大潮中主宰自己的命运；不可设想一个知识产权环境不好的国家能够成为科技创新和世界经济资源汇聚的乐园；不可设想一个不善于保护自己并尊重他人知识产权的国家能够融入经济全球化的大潮中并成为其中重要的一员”。[7] 今年三月，《2006'中国保护知识产权行动计划》与《保护知识产权行动纲要（２００６—２００７年）》相继发布，《行动计划》在执法方面将采取的山鹰行动、阳光行动和蓝天行动等7个专项整治行动也将紧锣密鼓地登场。中国知识产权保护时间表上不断加快的步伐和不断更新的内容，使中国可以坦然地接受阿帕德·鲍格胥博士这样的评价，“在世界知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。[8] 为落实“自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来”的方针，成都市委、成都市人民政府《关于增强自主创新能力深入推进高科技成都建设的决定》为我市争创全国知识产权保护示范城市划定了新的起点。而此次论坛的启动正是我们迅速行动的号角。