知识产权诉讼中的临时措施
汉斯.马绍（hans marshall）
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i. 法律框架: 1
1. 与贸易相关的知识产权协定（trips） : 1
2. 欧盟规定: 2
3. 德国法律的解决方法: 2
ii. 若干侵犯知识产权的案例: 4
1. lacoste商标侵权案 4
2. nivea商标侵权案 4
3. 压缩磁盘侵权案 4
4. 欧盟专利 0101656号产品侵权案 4
iii. 知识产权诉讼中执行临时措施的具体事项: 5
1. 申请预先措施并确定措施执行期限： 5
2. 申请预先措施的文本格式: 5
3. 德国法许可预先禁令的文本示例: 5
4. 预先程序中涉及的当事人: 6
5. 预先措施的执行: 6
6. 预先措施诉讼的证据: 7
7. 法官在知识产权案件中许可预先措施: 7
8. 在侵权发生前执行临时措施: 7
9. 在临时措施程序中不能获得支持的诉讼请求: 7
i. 法律框架
谈及知识产权诉讼中的临时措施，就必须从trips协定的第50条入手，这条规定对于wto所有成员国均具有约束力。根据这一规定：司法机关有权责令采取迅速而有效的临时措施。尽管协定未对临时措施的具体形式做出规定，从而为成员国留下了自主决定如何实施本条规定的空间，但协定规定了临时措施的适用必须实现以下两点目标：
其一、临时措施必须防止任何侵犯知识产权的行为，尤其是防止侵权产品进入供应链条；
其二、保存关于被指控侵权的相关证据。
此外，在适当时，特别是在一旦延迟就会对权利人造成不可逆转的伤害或者重大损失、或者存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不做预先通知的临时措施。
司法机关可以应申请人要求，并在其提供了可以充分确定申请人即为知识产权诉讼中的权利人且其权利正在遭受侵害或者即将遭受侵害的证据时，责令实施临时措施，司法机关可以要求申请人提供为保护被申请人或防止滥用所必需的保证金或者相当的担保。
如执行不作预先通知的临时措施，应当尽快通知受影响的各方，通知至迟应当在措施开始实施时做出。
应被申请人的要求，司法机关应当审查这些措施，包括进行听证，并根据审查决定这些措施是否应当进行修改、撤销或者确认。审查应当在通知做出、被申请人提出请求后的合理时间内进行。
如在合理时间内责令实施措施的司法机关未能开始程序，根据案件是非曲直做出裁决，则应被申请人申请，必须撤销临时措施或终止其效力。如成员国未能对此合理时间进行规定，则该期限不得长于20个工作日或者31日自然日，以时间长者为准。
如临时措施被撤销，或者未能发现支持临时措施执行的合理理由，则应被申请人请求，司法机关应当责令申请人向被申请人支付适当的补偿，以弥补因临时措施而导致的伤害。
2. 欧盟的规定
欧盟于2004年2月16日颁发了关于保证知识产权执行的措施与程序的指令。其中第10条第4款中对于临时措施的规定与trips协定第50条的规定相类似。
3. 德国法律的解决方法
作为欧盟和世贸组织的成员国，德国有义务将欧盟于2004年2月16日颁布的指令与trips协定中包含的条款转化为本国法律。但德国立法者认为本国的法律体系已经就临时措施进行了充分的规定（见1877年德国民事程序法(zpo)），因此并未对本国法律进行修订。
知识产权案件中的中间措施和预先措施都由一条非常概括性的法律条文所规定。民事程序法（zpo）第940条规定：为管制某一与争议中的法律关系相关的临时状况，且此种管制看似为防止某种实质性不利、排除某种威胁性力量、或者由于其他原因而成为必须，尤其是在一些长期的法律状况也能证明这种必须性的情况下，应当许可采取中间措施或临时措施。当司法程序继续进行时，可以根据程序类型对预先措施进行细节上的调整（mutatis mutandis）。
此后，司法机关发展了这一概括性规定，要求只有在申请人向被申请人提起诉讼、并且有合理的理由申请预先措施时，才能许可预先措施。这也就意味着必须存在即时管制的必要性。因此申请人在请求法庭许可预先措施前不能浪费大量的时间。如果时间过长，则会被认为他并不急于通过法院起诉侵权行为，可以通过普通的诉讼程序进行诉讼。慕尼黑的法院要求申请人必须在得知其所享有的知识产权遭到侵犯并且得知侵权者后一个月内向法院提出预先措施申请。
此外，在知识产权侵权程序中，法院还必须在申请人与被申请人的利益之间进行权衡：被申请人的收入可能因诉讼遭受可以预料的大幅损失，甚至可能导致其工厂歇业或者破产；权利所有人则必须避免他人对其权利的进一步侵犯。一般而言，如果知识产权所有人是通过授权许可的方式行使其权利的，则法院会倾向于被申请人的利益优先，因为权利所有人完全可以通过普通诉讼程序就侵权导致的收入损失向被申请人人求偿。
预先措施因处理紧急事态而具有特殊特征，因此这种诉讼程序较之普通民事程序而言存在一些例外。并没有法律条文规定在法院做出裁定之前应当采取那种具体措施。法院有权自主决定哪种具体措施为实现预先措施的目的所必须。预先措施可以采取没收（侵权标的）方式，也可以表现为法院指令被申请人作某一行为或者避免某一行为。如申请人的请求并不能完全使法院信服，则法院可以在发布预先措施指令时，同时要求申请人提供保证金。在紧急案件中，主审法官可以一人签发许可预先措施的指令。为避免预先措施的滥用，法院签署的指令在签发一月后就不再具有强制效力。
预先禁令是知识产权案件中最重要的预先措施，一旦颁布，知识产权所有人可以凭此制止任何对其权利的侵犯。除预先禁令外，法院还可以做出其他裁定，如查封侵权物并将其交由执行官（而非申请人）保管。权利所有人可以要求获知与侵权者的客户或者供货商相关的信息，也可以获得法院许可在侵权人或者其客户的生产基地检查侵权物。为保证遭侵权后的诉讼请求得以实现，应权利人的请求，法院可以冻结侵权人的全部或部分财产。
知识产权侵权诉讼中，预先禁令是为了保证权利人的诉讼请求实现而采取的一种简化、迅速且简易的程序。其目标在于保护权利，而非给予充分补偿。当然，法官发布禁令本身也意味着一种补偿，但这种补偿只是所发布禁令性质的连带产物，而且是法院在最低程度上给予权利人的一种保障。如果需要查封侵权物或者冻结侵权人财产，则必须经由执行官执行，执行官将会保管财物直到全部诉讼结束，即案件根据其是非曲直得出最终判决之日。
但是，由于被申请人人往往对根据案件是非曲直进行审理得出判决不感兴趣，案件常常最终以禁令告终。
在德国，采取了预先措施之后的普通程序是一种中间程序，或者叫双方程序（in parte proceeding）。比较而言，单方程序（ex parte proceedings）仅仅存在于少数例外中。单方程序在预先禁令执行中也可以作为一种临时程序而存在：首先法院在不通知对方当事人的情况下发布预先禁令，而后应被申请人请求尽快在法院举行双方听证。
法院可以根据案件的紧急程度而决定是否在单方程序中做出裁定。如法院做出单方裁定，数小时后就可以将该裁定传达给被申请人。但应被申请人要求，此后必须举行双方听证，经听证确定执行预先禁令是否具有正当理由。如果双方都参与诉讼程序，则一般将在不超过两周或三周的时间内举行听证，此后法院将做出裁定。
在这一程序中，申请人无需出示全部证据，出具证人的书面证词即可。甚至在诉讼中，申请人自身也可以只出示书面证词。申请人要做的无非是使法院相信：其合法享有知识产权，并且该权利遭到侵犯。
预先禁令的被申请人有权要求申请人在经法庭确定的期限内开始主体诉讼程序，否则预先禁令将被宣告失效。当然，此处的预先禁令失效必须经被申请人请求方可宣告。从trips的规定来看，第50条第6款规定：所有的预先措施在采取后20个工作日获31个自然日内未能经由申请人提起主体诉讼程序的，自动失效。我认为对于同一问题的规定，德国法已经充分满足了trips规定的要求，因为被申请人必须请求进行主体诉讼程序，而预先禁令不能自动失效。德国法的解决方法使得被申请人有可能在预先措施程序中承认侵权事实。而预先措施不会在一段时间后停止其效力，也使得申请人与被申请人双方无需被迫就同一案件进入主体诉讼程序，可以节约大量成本。
值得注意的是，这些简易程序可能会引发较大 风险。当在诉讼后期出现这种风险时，法院不应采取预先措施，尤其是禁令，因为一旦如此，申请人将支付被申请人因为根据民事程序法第945条规定遵守禁令所发生的全部损失。损失视主体诉讼程序的进行情况甚至可以达到非常高的数额，因为此时被申请人不可能再继续生产，将损失大量收入及相应的利润。
实践中，为了向专利权利人提供快速有效的权利保护，以排除侵权行为，慕尼黑法院把预先禁令作为专利侵权诉讼中的重要措施。但在专利或使用新型案件中，由于标的物过于复杂，使得这些预先措施并不经常得以适用。其原因在于涉及到同类问题时，向法庭证明存在侵权十分困难。在慕尼黑，每年只有15到20个专利案件，在其诉讼中实施了预先禁令或中期禁令；知识产权其他领域的诉讼中，预先禁令的使用就频繁的多了，每年在商标案件诉讼中都会有超过500个案例实施预先禁令。至于版权案件，使用预先禁令的数字少于商标，但远远高于专利侵权案件。
最后，值得一提的是，根据德国民事程序法，可以为证据保全单独提起诉讼，这也可以被视为一种临时措施。证据保全诉讼甚至可以在侵权诉讼提起之前进行。要提起诉讼唯一需要证明的是存在证据被销毁的现实风险。证据保全诉讼在已经提起或者即将提起的侵权诉讼的原被告之间进行。
德国法院要求申请人或者原告必须在诉讼请求中提供一份具体、完备的侵权行为描述。其原因在于裁定或判决的执行与否只体现为一种实施性规则。而只有在这些规则中明确阐述了禁止被告继续侵犯原告的知识产权时，判决才具备了可执行的实质内容。所有与知识产权相关的法律中其刑事部分都禁止侵犯他人持有的知识产权，但仅仅依靠刑事程序是远远不够的。同样，如果原告使用被告在其请求之中使用的侵权产品名称也是很不明智的，因为如果原告申请了针对该产品的禁令，而被告更改了该产品的名称，则所申请的禁令不能适用于该设备。因此，在申请或诉讼请求中、乃至最终的判决书中精确地描述侵权产品非常必要，毕竟技术和设计特征很难更改。德国法规定，为了清晰地标志侵权物，人们可以在诉讼请求或者判决书中添加照片、图片或者手册。
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慕尼黑地区法院i-第七审判庭
由法官甲、乙、丙
签发:
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x 公司
- 申请人 - |
诉 |
y 公司
- 被申请人 - |
未经口头听证
做裁定如下
i.被申请人须交纳总计为� 250 000,00的罚款，如不能交纳，则判处不超过六个月的监禁，以防止其制造、提供、或者在市场上销售侵权产品（标有lacoste商标的圆领球衣），或者为了如上目的使用、存储该产品。
(或标有 “nivea”商标的面霜)
（alfred scholz指挥的贝多芬第二交响曲的压缩磁盘）
(有如下特征的脱毛器：
a) 手持便携式机壳
b) ……..
c) 橡胶压圈
d) ……..
e) 去除皮肤毛发).
ii. 被申请人承担诉讼费用
iii. 诉讼费用确定为 ………..欧元. |
申请人通常是知识产权所有人，或者是经授权排他许可的权利持有人。
侵犯权利的人通常是被请求人或者被告。如同时存在多名侵权人，则申请人必须在一个或多个程序中对侵权人全体或者分别提起诉讼，因为某一侵权案件的判决只能对该诉讼的当事人发生效力。这也可以解释为什么权利人不能将众多潜在被告中的某一个作为所有被告的代表提起诉讼。同样，对连带侵权人的诉讼也必须如上述方式进行。
只有原告有义务找出正确的侵权人作为被告，即使很难确定被告时也是如此，有时候被告会试图掩盖自己的真实地址、公司的法律形式、代理人或者其他，但此时法院仍不可能向原告提供帮助。原告有责任提交正确的被告名单，如果他不够细心，则可能会因为选择了错误的被告人而输掉诉讼。
包含禁令内容的裁定或判决通常会责令被告人如果继续侵权行为，则应原告请求将对其课以罚金或者予以逮捕。罚金最高可以达到250,000欧元，并可多次罚款。罚金的数额与逮捕时间的长短由法院视重复侵权行为的严重程度而定。罚金不能替代刑事处罚。此外，罚没的收入由司法机关取得，申请人或原告不能依靠罚金弥补自己的损失。
如申请人发现被告继续侵犯其权利，他可以向法院提出申请，要求法院对被告人课以罚款。这一过程被视为双方之间发生的新一轮诉讼，原告必须提交被告继续侵权并且对侵权行为负有责任的充分证据。
在盗版案件中，德国法也允许申请人在预先措施程序中申请获取与侵权人的客户或者供货商相关的信息。对于作为简易程序的预先措施而言，这也意味着突破了其原有的、通常仅以保护权利为目的（如预先禁令）的预备特征。这一规定最近才得以应用，其目的在于满足原告需要，从而有效地防止侵权供货商的其他客户继续侵权、或者找出所有接受侵权企业供货的客户。如果被告人拒绝履行与信息提供相关的法院裁定或判决，则法院可以根据原告要求，通过对被告课以罚金的方式强制其执行该裁定或判决。罚金数额可以达到50,000.-德国马克 (25,000.欧元)，可以多次罚款，直至被告履行了法院指令。此外，法庭还可以单独判处被告监禁或者与罚金同处。因此这种执行与禁令的执行十分相似。同样罚金不交给原告人，而是由司法机关取得。
根据民事程序法第940条的概括性规定，德国法官可以在签发预先措施指令时要求原告在执行措施前提交保证金，以确保执行。但法官在要求原告提交保证金时往往采取十分保守的态度，因为被侵权人一旦不能支付保证金数额，就会无法阻止继续侵权行为的发生。因此在所有的事实清楚的案件中，尤其是盗版案件中，法官不会要求原告提交保证金。只有在案件事实不清时，法官才倾向于要求原告提供保证金，以确定案件的听证期限，而不是签发不作预先通知的临时措施指令
6. 预先措施诉讼中的证据
预先措施诉讼的证据规则要求，原告必须提交充足的证据。但原告仅需向法院证实他是合法的知识产权持有人，并且他的权利遭到了被告人的侵犯即可。原告可以在法庭上出示各种形式的证据，包括证人的书面证词；也应当尽力出示各种证据。原告甚至被许可在诉讼中提交自己做出的书面证词，当然这种书面证词必须有高度的可信性。原告可以带证人参加听证，从而让法庭听到他们的证词；同样，证人可以带专家参加听证会或者提交一份专家起草的书面意见。只有双方当事人在法庭上提交各种形式的证据，法庭并不会要求任何一方提供证据。
对主管知识产权侵权案件审理的法官而言，他们必须满足对他们提出的特殊要求。知识产权法官除了要掌握良好的法律知识外，还应当对经济和技术有较强的理解能力。他们有可能熟知一些棘手的问题，并且通过审判职业磨练出丰富的经验与积极的态度。法官的任期很长，而且往往不会频繁更换审判庭，这一点十分重要。由于他们的决定常常涉及到重要的当事人和大量资产，他们还应当具有高度的责任心。并且，法官必须绝对独立，不允许他们在审理过程中受到任何来自大型国际公司、政府官员或者其他权力机关的影响。
法官有可能在知识产权领域接受继续教育、并与其他法官在国内与国际两个层面上交流信息，这些都至关重要。
当侵权行为未发生时法院也可以许可执行预先禁令。其要件为：在不远的将来存在现实的具体的侵权威胁。
在预先程序中，原告不能要求获得赔偿，因为此程序的目的仅仅在于保护某一权利所有人的可能的权利请求。而一旦法院许可给付原告一定数量的金钱以弥补其损失，则会导致全部或部分补偿原告损失的结果，这在简易程序中是不被允许的。唯一的例外存在于其他方法都不能够防止继续侵权的发生时，则法庭可以许可禁令或者信息获得。
通常而言，遭受侵权的权利持有人应当在主体诉讼程序结束并取得可执行的判决后，才能要求对其损失进行赔偿。确定了赔偿数额的判决书同其他判决书同样具有执行力。判决书将被传达给执行官，执行官据此没收被告的金钱或者其他财产。金钱部分将被交付给权利所有人，其他财产则由执行官拍卖。
如果侵权人预料到未来的判决执行将对其提出较高的赔偿金额要求，因而存在侵权人可能转移财产的现实威胁时，权利所有人还可以申请其他的预先措施。他可以申请法庭查封被告全部或部分财产，从而保证其遭受的损失可以得到补偿。原告甚至还可以请求对被告进行逮捕，逮捕的唯一要件为：原告向法庭证明，他由于被告对其权利的侵犯而享有损害求偿权，同时存在被告转移财产的风险。这种逮捕程序与预先禁令程序十分相似。
同理，如原告提出销毁或公开信息这些诉讼请求时，法庭在预先措施程序中也不能予以支持。 |
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