申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：北大方正集团有限公司（原北京北大方正集团公司），住所地北京市海淀区成府路298号。

法定代表人：魏新，董事长。

委托代理人：王立华，北京市天元律师事务所律师。

委托代理人：李琦，北京市天元律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：北京红楼计算机科学技术研究所，住所地北京市海淀区上地五街9号方正大厦2层。

法定代表人:肖建国。

委托代理人：王立华，北京市天元律师事务所律师。

委托代理人：李琦，北京市天元律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京高术天力科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街78号。

法定代表人李文平，总经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京高术科技公司，住所地北京市海淀区苏州街78号。

法定代表人李文平，总经理。

申请再审人北大方正集团有限公司（以下简称北大方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称红楼研究所）因与北京高术天力科技有限公司（以下简称高术天力公司）、北京高术科技公司（以下简称高术公司）计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2002）高民终字第194号民事判决及（2003）高民监字第196号驳回再审申请通知书，向本院申请再审。本院经审查认为，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（三）项再审立案条件，于2006年3月7日，以（2002）民三监字第30-2号民事裁定提审本案。本院依法组成由民事审判第三庭副庭长孔祥俊担任审判长、审判员于晓白、代理审判员夏君丽参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员包硕担任法庭记录。申请再审人北大方正公司及红楼研究所的委托代理人李琦、高术天力公司及高术公司的法定代表人李文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，北大方正公司、红楼研究所是方正世纪rip软件（以下简称方正rip软件）、北大方正postscript中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件v1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。方正rip软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正rip软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。

北大方正公司系日本网屏（香港）有限公司（以下简称网屏公司）激光照排机在中国的销售商，高术天力公司、高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正rip软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售katana-5055激光照排机必须配网屏公司的正版rip软件或北大方正公司的正版rip软件，若配方正rip软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版rip软件。

2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义（化名），与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为katana ft-5055a激光照排机（不含rip），单价为415，000元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394，250元，尚欠货款20，750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。

2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正rip软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3，000元。

应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限责任公司（原为北京中唐彩印中心，以下简称“后浪公司”），对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买katana ft-5055a激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正rip软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正rip软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费10，000元。

2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：一、停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失3，000，000元；三、承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。

2001年9月24日，一审法院依北大方正公司的申请，对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月的财务帐册、销售发票、收据及订货合同等进行了证据保全。同时对高术天力公司、高术公司的银行存款进行了财产保全，分别冻结了高术公司在中国工商银行北京市分行海淀支行营业部的存款97，454.23元、高术天力公司在中国工商银行北京市分行海淀支行海淀分理处的存款460，292.70元。北大方正公司支付财产及证据保全费15，520元。

2001年9月28日，一审法院委托北京天正华会计师事务所对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月间销售激光照排机及相应设备、盗版方正rip软件和方正文合软件的营业额及其利润进行审计。2001年11月12日，北京天正华会计师事务所出具了专项审计报告，载明高术天力公司、高术公司在上述期间内共销售激光照排机82套，其所销售的激光照排机存在单机销售、联同rip软件或冲片机或扫描机一并销售等情况。此外，高术天力公司、高术公司还单独销售未注明品牌的rip软件13套。北大方正公司支付审计费60，000元。

2001年11月29日，在一审法院主持下，双方当事人参加了对公证证据保全的两台北大方正公司自备计算机及相关软件进行的勘验。勘验结果表明，在被保全的计算机中安装了盗版方正文合软件，被保全的软件中包括盗版方正rip软件及方正文合软件。双方当事人对勘验结果均不持异议。方正rip软件及方正文合软件的正常市场售价分别为100，000元和30，000元。

一审法院认为， 1、北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书亦证明了高术天力公司、高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。2、高术天力公司、高术公司作为计算机设备及相关软件的销售商，对他人的计算机软件著作权负有注意义务，拒绝盗版是其应尽的义务，否则，应当承担相应的法律责任。高术天力公司、高术公司的员工在本案中所从事的工作是一种职务行为，履行合同的一方当事人是高术天力公司、高术公司，因此，高术天力公司、高术公司应承担相应的法律责任。3、根据现有证据，尚不能认定高术天力公司、高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。北大方正公司、红楼研究所的方正rip、方正文合软件开发周期长、投资大，高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。鉴于高术天力公司、高术公司销售盗版软件的实际数量和所获利润均难以查清，故赔偿数额由法院根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，综合予以确定。北大方正公司为调查取证所支付的购买激光照排机、房租、公证等费用，系北大方正公司为本案调查取证所必不可少的，因此，上述费用应由高术天力公司、高术公司承担。鉴于激光照排机必须与计算机主机联机后方能进行工作，激光照排机并非盗版软件的直接载体，而安装盗版软件的计算机主机系北大方正公司自备的。鉴于上述情况，以高术天力公司、高术公司返还北大方正公司购机款，北大方正公司退还高术天力公司、高术公司激光照排机为宜。北大方正公司、红楼研究所在本案中支付的审计费、证据及财产保全费亦应由高术天力公司、高术公司承担。

2001年12月20日，一审法院作出判决：一、高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正rip软件、方正文合软件的侵权行为；二、高术天力公司、高术公司自判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失600，000元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费（购机款394，250元、房租3，000元、公证费10，000元）共407，250元；五、北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394，250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。六、驳回北大方正公司、红楼研究所的其他诉讼请求。案件受理费11，010元、财产保全费15，520元、审计费60，000元，均由高术天力公司、高术公司共同负担。

高术天力公司、高术公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由是：一审法院已查明北大方正公司伪装身份、编造谎言、利诱高术天力公司的员工，要求将激光照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，但未予认定；高术天力公司、高术公司除被利诱陷害安装了涉案的一套盗版方正软件外，没有其他复制销售盗版方正软件的行为，但一审法院却认定高术天力公司、高术公司安装方正软件数量难以查清；公证员未亮明身份，未当场记录，记录的事实不完整，公证的是违法的事实，故公证书不合法；北大方正公司的做法是违法的，一审法院认定这种做法为“陷阱取证”，并予以支持是错误的；方正文合软件和激光照排机没有直接或间接关系，方正rip软件也不是激光照排机的必然之选。一审判决缺乏事实和法律依据，是不公正的。请求撤销一审判决，诉讼费用由北大方正公司、红楼研究所负担。

北大方正公司、红楼研究所服从一审判决。

二审法院认定了一审法院查明的大部分事实。同时另查明，从2001年7月、8月间北京市国信公证处作出的现场公证记录可看出，北大方正公司的员工化名与高术天力公司联系购买激光照排机，主动提出要买盗版方正rip软件和方正文合软件，高术天力公司的员工称该项不能写入合同，但承诺卖给北大方正公司盗版软件。

二审法院认为：北京市国信公证处出具的公证书，高术天力公司、高术公司没有举出足够的相反证据推翻该公证书记载内容，故该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。北大方正公司在未取得其他能够证明高术天力公司、高术公司侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买高术天力公司、高术公司代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可以看出，北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。鉴于高术天力公司、高术公司并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对高术天力公司、高术公司在本案中销售一套盗版方正rip软件、方正文合软件的事实予以确认。一审法院认为高术天力公司、高术公司销售盗版软件的数量难以查清，从而对高术天力公司、高术公司应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于对北大方正公司、红楼研究所的取证方式不予认可，及高术天力公司、高术公司销售涉案的一套盗版软件的事实，对于北大方正公司为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由北大方正公司、红楼研究所自行负担；公证费、证据及财产保全费由高术天力公司、高术公司负担。一审法院认定事实不清，但适用法律正确。高术天力公司、高术公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持。

2002年7月15日，二审法院作出判决：一、维持一审判决的第（一）、（二）、（六）项；二、撤销一审判决的第（三）、（四）、（五）项；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失130，000元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案所支付的公证费10，000元。一审案件受理费11，010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2，386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8，624元；二审案件受理费11，010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2，386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8，624元。

北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，向二审法院提出再审申请。北京市高级人民法院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正公司、红楼研究所再审申请。

北大方正公司、红楼研究所不服北京市高级人民法院二审判决及驳回再审申请通知，向本院申请再审。其主要理由是，相关证据已经证实高术天力公司、高术公司侵权行为属多次的、大范围的实施，二审法院判令高术天力公司、高术公司仅赔偿北大方正公司、红楼研究所一套正版方正软件的损失130，000元是错误的。一审、二审法院均确认北京市国信公证处出具的公证书合法有效，从该公证书所附若干份现场记录可以看出，高术天力公司、高术公司销售的盗版方正软件绝非仅限于销售给北大方正公司员工的一套。二审法院改判由北大方正公司、红楼研究所承担调查取证费用错误。北大方正公司采取的取证方式不违反法律、法规的禁止性规定。如果不采取这样的取证方式，不但不能获得直接的、有效的证据，也不可能发现高术天力公司、高术公司进行侵权行为的其他线索。北大方正公司不存在违背公平及扰乱市场秩序的问题，其没有大量购买激光照排机，提高赔偿额。北大方正公司进行调查取证并提起诉讼的目的，是为了打击盗版，维护自身合法权益。二审法院认定事实和适用法律错误，起不到纠正侵权行为的作用，无形中为著作权人维护自身合法权益制造了困难和障碍，不利于对知识产权的保护。

高术天力公司、高术公司答辩称，北京市国信公证处出具的公证书是在公证员明知北大方正公司员工假扮买主、欲用诱骗手段取得我公司“侵权”证据的情况下完成的，且记录的内容不完整，不是现场监督记录的结果，仅凭公证员的主观回忆作出的记录是不客观的，缺乏公正性，与我公司了解的情况有很大的出入。北大方正公司采用的“陷阱取证”方式是对法律秩序、社会公德和正常商业秩序的破坏。北大方正公司编造理由，多次要求我公司员工给他们安装一套盗版的方正的软件，这种诱骗的做法是“陷害”，违背公序良俗。

本院查明，一审法院认定的事实基本属实，二审法院认定高术天力公司、高术公司只销售一套盗版方正rip软件、方正文合软件的事实有误。

另查明， 北大方正公司、红楼研究所提交的公证书所载五份现场记录证明下列事实： 1、2001年7月6日的《现场记录（二）》记录，高术天力公司的员工陈述：“我们这儿卖过不少台，兼容的，没问题，跟正版的一模一样。你看，这个实际就是个兼容rip。” 2、2001年7月20日所作《现场记录（三）》记录，高术天力公司的员工陈述：同时期向“后浪公司”销售了一台激光照排机，用的软件是“兼容的”；向“宝蕾元”（北京宝蕾元科技发展有限责任公司，以下简称宝蕾元公司）进行过同样的销售。3、2001年7月23日所作《现场记录（四）》记录，北大方正公司的员工和公证员现场观看了高术天力公司的员工为后浪公司安装、调试激光照排机的情况。根据高术天力公司的员工陈述，该激光照排机安装的也是方正rip软件，也是“兼容的”。其后，高术天力公司的员工向北大方正公司的员工提供了购买同样激光照排机的一份客户名单，其中记录了“宝蕾元制作中心”（即宝蕾元公司）、“彩虹印务”、“尚品”、“中堂（唐）彩印”（即后浪公司）、“路局印厂”等客户的名称、联系电话及联系人等。4、2001年8月22日所作《现场记录（五）》记录，高术天力公司又卖了一台与本案一样的激光照排机给“海乐思（音）”。并且，根据该记录的记载，高术天力公司、高术公司在北京、上海、广州、廊坊、山西、沈阳等地进行激光照排机的销售，“除了西藏、青海之外，哪儿都卖”，对软件“买正版的少，只是启动盘替换了，其他的都一样”。对于公证证明的上列事实，高术天力公司、高术公司未提供证据予以推翻。此外，兼容软件即为盗版软件，当事人对此没有异议。

二审判决生效后，北大方正公司、红楼研究所按照上述现场记录所反映的购买和使用盗版软件的高术天力公司、高术公司客户线索向有关工商行政管理部门进行举报。2002年10月，在有关工商行政管理部门对后浪公司、宝蕾元公司等用户进行调查的过程中，北大方正公司委托北京市国信公证处公证人员随同，对用户安装软件的情况进行了证据保全公证。后浪公司在接受调查中向工商行政管理部门提供了其从高术公司购买激光照排机的合同，并书面说明其安装的盗版软件系从高术公司处购买。在北大方正公司、红楼研究所对宝蕾元公司另案提起的诉讼中，经法院判决确认宝蕾元公司安装的盗版软件系从高术公司购买。高术天力公司、高术公司未能就其销售盗版软件的来源提供相关证据。

另查明，北大方正公司从高术天力公司、高术公司处购买的激光照排机已由北大方正公司所属的公司变卖，北大方正公司在本院审理期间，表示放弃赔偿上述购买激光照排机价款支出的诉讼请求；北京北大方正集团公司已更名为北大方正集团有限公司，法定代表人变更为魏新；红楼研究所的法定代表人变更为肖建国。

本院认为，本案双方当事人对于北大方正公司、红楼研究所共同拥有方正rip软件和方正文合软件的著作权没有异议。一审、二审法院均认定高术天力公司、高术公司的行为构成对北大方正公司、红楼研究所著作权的侵犯，但对相关证据及案件事实的认定，以及侵权责任的确定，有所不同。根据一审、二审判决及北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由，本案主要涉及北大方正公司取证方式的合法性、被控侵权行为的性质以及赔偿数额的确定等争议焦点问题。

（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题

根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。

在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。

（二） 关于本案侵权行为的定性问题

北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正rip软件和方正文合软件的复制权及发行权。

（三） 关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题

根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司、宝蕾元公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司、宝蕾元公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。虽然一审、二审法院没有对审计报告中涉及的高术天力公司、高术公司销售激光照排机82套、单独销售13套rip软件的事实进行质证，但前述事实足以证明，高术天力公司、高术公司销售盗版软件的数量并非一套。一审法院以高术天力公司、高术公司复制、销售盗版软件实际数量和所获利润均难以查清，根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时著作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失600，000元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额130，000元没有依据。

（四） 关于相关费用应如何分担的问题

北大方正公司、红楼研究所主张应由高术天力公司、高术公司负担的费用包括诉讼费、保全费、取证费及审计费等，其中取证费包括公证费、购机款、房租。对于北大方正公司、红楼研究所的该项请求，一审法院全部予以支持并无不当。鉴于涉案的激光照排机在二审判决后被北大方正公司所属公司变卖，北大方正公司表示放弃该项支出的赔偿请求应予准许。

综上，二审法院对本案高术天力公司、高术公司侵权行为涉及的部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。北大方正公司、红楼研究所申请再审的主要理由成立，本院予以支持。依照2001年修订前的《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2002）高民终字第194号民事判决；

二、维持北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（一）、（二）、（三）、（六）项，即（一）高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正rip软件、方正文合软件的侵权行为；（二）高术天力公司、高术公司自本判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，公开向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉,所需费用由高术天力公司、高术公司承担；（三）高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失600，000元；（六）驳回北大方正公司、红楼研究所其他诉讼请求；

三、变更北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（四）项为：高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费（房租3，000元、公证费10，000元）共13，000元；

四、撤销北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（五）项，即北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394，250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。

本案一审、二审案件受理费共计22，020元、财产及证据保全费15，520元、审计费60，000元由高术天力公司、高术公司负担。

本判决为终审判决。