徐进*

摘要：伴随着中国发展战略的转型，中国正从制造大国走向创造强国，越来越多的人认识到知识产权的重要，认识到品牌的重要，同时也有越来越多的人受到了各种各样的知识产权压力，近年知识产权诉讼的增长就是一个明证，想要应对这些挑战，就必须找到斗争的工具，合理使用制度就是其中之一。大家知识产权制度的核心在于平衡，而合理使用制度正是为了这种平衡而建立的建立；因此合理使用制度遍布在知识产权制度的每个角落，可以说有知识产权的地方就有合理使用，商标法也不例外。本文以商标的合理使用为主题，主要探讨商标合理使用制度的构成及其判断标准。

关键词：知识产权  商标  合理使用

一 知识产权与合理使用

在知识产权法律制度产生之前，智力成果是可以随便用的，比如我国的四大发明产生后，当时由于没有知识产权制度，谁都可以拿来用；到了近代，伴随着生产力的发展，智力成果在社会生产和生活中发挥的作用越来越大，与此同时开发智力成果的投入和风险也越来越大，为了保护投资，知识产权制度产生了，也就是说智慧成果在一定时期在特定区域被权利人垄断了，这就是知识产权制度。

同时我们知道智力成果从本质上来说就是一种信息，这种信息一但产生就为人类所共有，这与知识产权制度并不矛盾，恰恰这是知识产权的核心所在，知识产权赋予权利人的并不是对信息本身的垄断，知识产权制度给予权利人的仅仅是限于一定时期一定地域利用信息获取商业利益的独占权，也许可以说知识产权是一种信息商品化权。除了这个限制之外，任何人为了任何目的都可以使用上述智力成果，这就是合理使用。从这里我们可以知道，对于智力成果的使用，受知识产权限制的是个别，是例外，自由使用是大多数，是原则[1][1]。

二 商标权和商标的合理使用

商标是什么，国际保护工业产权协会(aippi)柏林大会定义商标为：商标是用于区别个人或集体所提供的商品及服务的标记。世界知识产权组织在《商标示范法》中定义：商标是一个企业的产品或服务，与另一个企业的产品或服务相区别的标记。从这两个定义我们可以看出商标首先是一个标记，然后，商家为了竞争，为了区别，把这种标记运用到自己的产品或者服务上。所以在商标上至少存在两个使用权，一个是作为一种单纯的标记谁有权使用，另一个则是作为商业标记谁有权使用；毫无疑问，后者就是我们通常意义上的商标权，而前一种使用权的存在则为商标的合理使用提供了理论依据。本文仅仅讨论后者，即商标的合理使用。

当使用商标并不是为了“搭便车”，不是试图使消费者产生混淆，而是在特定情况下，为保护消费者知情权和准确描述产品，在该标志是目前暂时唯一可用来描述特定事物时，使用该标志就叫商标的合理使用也叫“非商标使用”，在这种情况下，“当标志的使用没有欺骗公众时，我们没有看到该文字有什么神圣不可侵犯的东西禁止它被用来描述真相”[2][2]。

三 商标的合理使用

（一）商标合理使用的范围

如上所述，商标的合理使用一般只发生在特定事物描述时，所以，商标的合理使用一般仅限于对文字性商标的合理使用。按照商标法一般理论，一个潜在文字商标可以分为以下四种类型（1）通用的（2）描述的（3）暗示的（4）任意的或臆造的。所谓“ 通用”标志是指描述某特定物品或服务所属的种类或类别的名称的标志；“描述”标志是指描述特定物品或服务的特点或特征的标志；“暗示”标志是指暗示而不是描述物品或服务的某种特性，它需要消费者通过想象而判定产品或者服务的性质；而“任意的或者臆造”的标志则完全与产品或服务没有关系。 因此（3）（4）两种商标和具体产品或服务不存在直接关联，所以基本不存在“该标志是目前暂时唯一可用来描述特定事物”的情况，因此，对这两种商标并不存在商业上的合理使用情况。而（１）（２）两种商标根据现行商标法的规定在取得显著性的前提下是可以做为注册商标的[3][3]，所谓具有“显著性”是指标志除了原有的意思之外，还具有了标示产品或者服务来源的“第二含义”，所以在这两种类型文字商标上必然会存在合理使用，我国现行的《商标实施细则》也有类似的规定[4][4]。

（二） 商标合理使用的种类

根据商标被合理使用的领域，我们可以将商标的合理使用分成两大类：商业性使用和非商业性使用。关于商业性使用美国兰哈姆法（lanham act）第三十三条b第二项的规定给我们作了很好的解释，该条规定：“将该标志并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。而非商业性使用则是指在非商业领域的使用，一般不涉及商业利益，谈不上消费者混淆的可能，主要是针对一般社会大众的言论自由，包括在评论和研究中使用商标；戏仿，拿别人的商标开玩笑，做滑稽模仿，等等。

（三）商标合理使用的构成要件

这里主要探讨一下在商业领域中合理使用的构成要件：

1主观要件，使用别人的商标是善意的，这里的善意就是指“只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”，主要是针对抱着不正当竞争为目的，而恶意使用他人商标而言的。

２客观要件，主要是指使用他人商标的方式，合理使用商标的应该包括以下几个方面，第一，对他人商标上文字的使用，应以非商标的方式进行；第二，对他人商标中的文字使用仅仅是为了说明当事人的商品或服务，而且该使用对于说明当事人商品或服务来说是必须的；第三，从效果来看，该使用不会引起消费者的混淆和误认。

（四）商标合理使用的判断标准

这里也是以商业领域的合理使用为探讨对象：

第一，从使用的方式来看，该使用只能构成说明文字中的一部分，一般而言，不能单独使用，或者以其他的显著的方式出现在说明性文字中，尤其是不能以商标或者与商标相似的方式使用。

第二，从使用的性质来开，该使用是说明和叙述性的，而且以合理必要为限。这里的“合理”是指仅仅为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。这里的“必要”是指如不使用则无法表示。

第三，从使用的效果来看，是否引起消费者的混淆和误认。商标侵权的理论基础就是被告对原告商标的使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，一旦构成混淆即构成商标侵权，这里的混淆包括直接混淆，即把被告的产品或服务当作原告的产品或服务，也包括间接混淆，即误认为被告和原告之间存在赞助或许可之关系。

第四，以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准。这方面的例子主要发生在影像产品上，很多磁带、cd上，往往将其主题或主打歌曲置于正面显著位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这就是唱片业界的商业习惯[5][5]。

小结

总之，作为人类文化的一部分，商标中的文字不因为变成了商标的一部分，就为一部分人所垄断，这要不同商标权相冲突，对文字的使用就是自由的。

参考文献：

1郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997

2黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001

3邱进前：《美国商标合理使用原则的最新发展：the beach boys一案评析》，

http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=14312

4刘瑞霓：《如何界定商标的合理使用》，《中华商标》，2002年第三期。

5武敏：《商标合理使用制度初探》，《中华商标》，2002年第七期