3、仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突

无排除性约定

仲裁庭无权管辖

可由法院管辖

无冲突

先向法院申请

仲裁庭则无权受理

适用法院诉前临时措施程序

无冲突

先向仲裁庭申请

图3：冲突   注：图中红色虚线部分表示出现冲突的区域。

有排除性约定

未向法院申请

又向法院申请

由仲裁庭做出决定

适用仲裁中的临时措施程序(第1041条)

无冲突

在仲裁决定做出前向法院申请的

在仲裁决定做出后向法院申请的

方案：仲裁中的临时措施程序应当终止，并交由法院进行。

方案：应当驳回该申请，按正常程序将决定提交法院审查批准并执行。

很多德国学者都指出，仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施会出现冲突[i]。但是，问题的关键是要确定冲突出现在哪些地方，出现了哪些冲突，用什么样的方式解决。 这些问题的明确对德国和中国完善临时措施仲裁体制都有着重要的意义。仲裁程序中的临时措施的首要前提是当事人之间有无排除性约定，这是临时措施的起点。如果当事人约定在仲裁程序中排除使用临时措施的，仲裁庭无权接受一方当事人提出的相关申请。所以，我们将以排除性约定为研究冲突问题的起点，分别论述有排除性约定(情形a)和无排除性约定(情形b)情况下可能出现的问题。(参见图3)

图3的情形a中，当事人间存在一个有效的排除性约定。仲裁庭没有命令临时措施的权利。若要实施临时措施，当事人须向法院提起，适用法院的诉前临时措施程序。所以，该情形是不会产生冲突的。

情形b相对复杂。此时并无关于仲裁程序中临时措施的约定，所以当事人可以自由选择向法院(方法a)，还是向仲裁庭(方法b)提出临时措施申请。

如果选择方法a，即：向法院申请诉前临时措施，在申请递交法院之后，如果一直按照这一程序进行，将适用正常的法院诉前程序，也不会出现冲突。但是，在申请递交法院之后，申请人是否能又向仲裁庭申请相同的临时措施呢？法律并没有明确禁止这一情况[ii]。不过如果再向仲裁庭申请，那将是没有任何实际意义的，因为最终的仲裁庭命令必须通过法院的审核。法院一边正在接受申请，并做出临时措施裁定，另一边又审核一个相同的临时措施命令。这非常没有必要。很多权威的德国学者也认为，如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请[iii]。为了避免浪费司法资源，法律完全可以明确地禁止申请人在向法院申请后再向仲裁庭申请的情况。如此，方法a中则不会出现冲突问题。

方法b中，虽然申请人已向仲裁庭提交了申请，但法律并没有禁止他再向法院提出相同措施的申请。因此这里又出现了两种可能：向仲裁庭申请后，未向法院再提出申请(情况i)；向仲裁庭申请后，又向法院申请(情况ii)。

情况i是一个典型的仲裁临时措施程序，在仲裁庭命令后由法院批准执行，也不存在冲突。

情况ii中，申请人在向仲裁庭申请后，又向法院提出了申请。这里首先出现了一个问题：申请人是否可以再向法院提出申请？现行法律并没有做出规定。如果禁止再向法院申请，法院在这类强制措施上的管辖权将受到质疑。从仲裁庭做出的临时措施命令的性质看，该命令不能与裁决相提并论。裁决具有终局性，而命令没有。因此仲裁程序中的临时措施程序的法律地位，并不能与整个仲裁程序相比，它不具有与法院临时措施程序对抗的能力。基于这种考虑，禁止再向法院申请的做法并不妥当。那么，如果允许向法院申请，又将会出现怎样的情况呢？

申请人在向仲裁庭申请后，又向法院提出申请时，会出现两种可能：向法院的申请要么在仲裁庭做出命令之前，要么在命令做出之后（见图3）。当然，实践中可能很少有当事人会这么做，但是如果一旦有人做了，我们应当知道如何应对。而这里，正是冲突发生的主要区域 (见图3中的虚线区域)。下面是对这两种可能性的分析：

在仲裁决定做出前向法院申请的: 此时，仲裁程序已经开始，但相关命令尚未做出。 在仲裁程序方面，申请人需要等待仲裁庭做出命令，再向法院申请批准和执行。另一方面，法院同时也在受理临时措施申请。而且之后还会收到来自申请人关于批准仲裁命令的申请。这样的程序冲突是显然不合理的，更不具有实际意义，只增添不必要的麻烦。所以，在这种情况下，我们应当明确：如果当事人已经向仲裁庭申请，在未做出仲裁决定前又向法院提出相关的临时措施申请时，应当终止仲裁庭关于该临时措施的程序，案件交由法院依诉前临时措施程序继续处理。这在效果上可能会表现为仲裁庭向法院“让路”，但实际上我们不能狭隘地认为二者谁更有优先权。应该从临时措施的本质出发来考虑这个问题：临时措施应当快捷、高效。此时仲裁命令尚未做出，仲裁庭还需要时间进行审理，命令后还要到法院申请批准。如果此时直接由法院审理，做出裁定后可以立即执行。这将有效地节省时间，避免重复，也解决了可能会出现的冲突。

在仲裁决定做出后向法院申请的：该情况中，仲裁庭的临时措施命令已经做出，可以马上提交法院批准。如果法院在此时还受理了申请人相关的临时措施申请，就会造成不必要的冲突。因此，在仲裁决定做出后，又向法院申请相关临时措施的，应当驳回该申请。申请人应当马上提请法院批准并执行仲裁庭的临时措施命令。

一、   仲裁程序中针对知识产权纠纷的临时措施

原则上，仲裁程序中针对知识产权纠纷的临时措施与针对普通财产权纠纷的临时措施无异，上述程序完全可以适用。问题在于，如果仲裁程序中的知识产权临时措施要经过法院的批准，甚至向中国目前一样需要由法院作出裁定，那么，法院在审查或裁定过程中是否应当遵照trips协议第50条的相关规定呢？

德国仲裁庭的知识产权临时措施命令必须经过法院的审查批准。审查中所遵循的标准是否应当考虑trips协议第50条的相关规定，德国可以根据自己的情况做出决定，因为trips协议中并未明确这一问题。如果答案是肯定的，那么trips协议和欧盟准则rl2004/48/eg中关于申请知识产权临时措施的前提要件、证据规则、担保、保密义务和对被申请人赔偿的规定值得有针对性的采纳。但程序上的规定对于仲裁程序中的临时措施来说是不匹配的，仲裁程序应更注重简便和实用。如果法院的审查标准受到了trips协议的影响，那么，仲裁庭做出命令时的审理标准也应当向法院靠拢。否则，命令很可能在审查阶段因不符合法院的标准而不被批准。

在中国，有权对临时措施做出决定的是法院，而不是仲裁庭。所以，在本质上，这样的“仲裁程序中的临时措施”实际还是法院的诉前临时措施。因为它从审理到执行，没有哪一个环节不同于法院的临时措施，唯一的差别就是临时措施申请是由仲裁庭“转交”的。由此可见，这种名为“仲裁程序中的临时措施”在逻辑上也就当然地适用着法院的知识产权诉前临时措施的相关规定。虽然trips协议关于临时措施的规定并不能适用于仲裁程序，但由于我国仲裁法在临时措施问题上的缺陷，我们很可能也就自然地把trips的相关规定作为我们适用“仲裁程序中临时措施”的标准。

小结：

通过以上对仲裁程序中的临时措施的比较研究，我们可以看到，它与法院诉前临时措施相比，在实践中的作用显得相对有限。尽管它的适用已经被规范到了德国相关法律中，但是其发挥的效能相当有限[iv]，以至于它的研究价值也受到质疑。由于法院的介入，它所应当具有的迅速与高效性也受到了很大影响[v]。这其中也体现了理论界关于仲裁庭权力与法院管辖权的争执。但至少在临时措施问题上，我们不能狭隘地从谁优先于谁的角度出发。应当实际客观地考虑如何在兼顾仲裁临时措施效率的同时，保证它的公正性。由此可见，法院与仲裁庭不是，更不应当是相互对立的。为了保障有效地解决纠纷，二者应当相互合作。在临时措施上的合作，二者应当首先统一标准，对实施仲裁临时措施的标准和相关事项达成共识。为了加快程序，法院也应当明确审理批准的期限。同时也应当注意上文中提到的冲突问题及其解决方案。在目前阶段，综合仲裁中临时措施的各种因素，我们可以建议当事人在选择临时措施时应尽量选择向法院申请。因为从实践上看，法院程序会更快、更清晰、也更保险。当然，仲裁临时措施也并非一无是处，它至少在灵活性上是具有优势的。正如德国学者geimer所言：“仲裁程序中的临时措施并不是一只纸老虎，只是它的爪子有点顿”[vi]。

         在仲裁程序中的临时措施方面，两国法律都存在很多需要完善的地方。尤其是中国仲裁法应当尽快对相关问题做出调整和明确，改变立法上落后的局面。对比德国的成功与缺陷，再结合其它国家的经验，我们完全有能力预见“并存权力模式”会带来的问题，也能从中找到更好的、更加适合于我国国情的解决方案。