作者：武卓敏[i]

关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了及其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。

引言：

随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织(wipo)，都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。

如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会(uncitral)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条)，并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用[ii]。本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂不做论述[iii]。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即: concurrent authority，指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。

第一节          知识产权纠纷的可仲裁性

要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识，此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性

根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的[iv]。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条)，而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款)[v]。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题[vi]。 原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性

根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。