专利回避设计是知识产权战略的一部分。

不言而喻，“自主创新”是企业可持续发展的根本，是国家繁荣昌盛的根本。但目前，国内企业的经济和科研实力相对较弱，又被国外竞争对手当作“专利战”的靶子，国内企业如何保存实力？继而发挥后发优势，在经济全球化的浪潮中崛起？是知识产权战略结合中国实际应考虑的问题。本文作者在长期的实务工作中，注意到了许多企业如果在专利申请前就进行回避设计，是完全可以避免侵犯他人专利权的，并尽最大可能的站在“国内外专利权人”的肩膀上，以最小的代价得到最大的利益。故作者拟对专利回避设计进行探讨，希望能为国内企业的专利建设作出贡献。

一、回避设计的概念

design around，即“回避设计”，是一种常见的专利被动规避策略，即研究他人的某项专利，然后设计一种不同于受专利法保护的他人专利的新方案，来规避他人的专利权。

首先应该明确的是，回避设计并不是设计中的灵丹妙药，采用回避设计本身就意味着他人在该项技术领域拥有专利权，而我方已经处于不利态势，因此注重自主知识产权的创造，才是知识产权策略中的根本，才可以在市场竞争中长期占据有利局面。

但是，回避设计的确是企业知识产权策略中避免侵权发生的重要措施，同时也可能是代价最小的一种竞争手段，因此，特别是对于后来者而言，回避设计往往能后发制人，这应值得国内企业充分关注和重视。

从专利权人的角度看专利的回避设计，权利人可以通过研究潜在竞争者的回避设计策略和特点，找出其中的趋势，审视和检验自己的专利保护策略、专利文件的撰写，从而查漏补缺，组成更为严密的专利保护网，更好地保护自己的知识产权。

从竞争者的角度看专利的回避设计，无疑是代价最小的一项研发活动，如何成功地实现回避设计是企业最关注的。有的竞争者也对专利进行了一定的回避设计，但是却仍然侵权，这就是回避设计中度的问题，这个度的下限就是专利侵权的判定，而其上限则是成本，即设计成本和制造成本。一项成功的回避设计必须满足两个条件，一是在专利侵权判定中不会被判为侵权，这是法律上的要求，也是下限；二是在商业竞争中不至于因成本过高而失去竞争力，这是商业上的要求，也是回避设计中技术改动程度的上限。所以，从本质上来说，回避设计还是一种研发活动，没有对本技术领域的一个较广和较深的技术认识，没有一定的对专利侵权的法律的积累，是无法做好回避设计的，因此，回避设计的前提是三方面人员的通力合作，即专利、技术和市场人员的合作。

二、如何做好专利回避设计

专利回避设计的第一步是要搞清所要回避的专利保护范围的大小，找出其保护范围最宽的权项进行分析，结合说明书，确认该权利要求字面的真实含义，以及其等同物的范围。

经过这样的分析，可以整理出该最宽权利要求包含的几个必要技术特征。这样就提供了一个比对基准，来检验将来的回避设计是否满足下限要求。值得提及的是，这种技术特征的对比不仅仅是字面上的，还应考虑其等同物，当然，这也是对比的难点所在，这些就是侵权判定理论中提到的全面覆盖（字面侵权）原则、等同原则在回避设计中的应用。

所谓全面覆盖是指：是指对发明和实用新型而言，被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同，则被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围，侵权成立。

所谓等同原则是指：被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围，侵权成立。专利权的保护范围也包括与专利独立权利要求中必要技术特征相等同的技术特征所确定的范围。 

  在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物（产品或方法）不构成侵犯专利权的情况下，才适用等同原则进行侵权判定。

专利回避设计的第二步是当你整理出你要回避的专利的技术特征之后，你就可以借鉴专利文件中发明内容和具体实施方案来进行回避设计。

专利的保护范围以权利要求为准，以独立权利要求的保护范围最宽，其具体实施方案中可能提供了多种变形和技术方案；其发明内容部分可能揭示了完成本发明的技术原理、理论基础或发明思路。然而其权利要求却未必能精准地概括上述这些具体实施方案；其技术原理、理论基础或发明思路也未必只对应其独立权利要求中的技术方案。这样，一种可能，就是通过对未被权利要求概括的实施方案或其变形进行不同于权利要求保护的技术方案设计；另一种可能，就是通过应用发明内容中提到的技术原理、理论基础或发明思路创造出不同于权利要求保护的技术方案。

如果上述方式很难实现回避设计，你也可以借鉴专利权利要求进行回避设计。这种回避设计是采用与你要回避的专利相近的技术方案。与你要回避的专利相比，你的专利最起码要缺少至少一个必要技术特征，这样，你的专利才不会侵权。同样，这里的权利要求也应当理解为字面及其等同解释。这是最常见的回避设计，也是最与专利保护范围接近的回避设计。这种方法技术上的难度相对较大，同时也应当把握好回避设计下限的度的问题。这里的关键点在于找出权利要求各技术特征中最易缺省或替代的技术特征，也就是突破口，这需要有丰富的技术设计经验。

专利回避设计是企业专利战略的一部分，是企业既利用他人专利又规避他人专利的一种手段，对目前的国内企业而言，不失为一种积极可行的专利策略。当然，企业的专利战略还有很多，如“立体保护”战略、专利布局战略等等，只有全面地运用专利战略，才能使企业健康快速地可持续发展。

作者简介：张诗琼，德权律师事务所律师、专利代理人。

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