（侵犯著作权）

（一）首部         

1．判决书字号

一审判决书：南京市中级人民法院（2002）宁民三初字第90号民事判决书。

二审裁定书：江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第145号民事裁定书。

2．案由：侵犯著作权纠纷。

3．诉讼双方

原告李江天（上诉人），男，1943年2月24日出生，住江苏省金坛市华苑一村一幢102室。

原告李克忠（上诉人），男，1945年8月7日，住江苏省金湖县西苑新村50幢二单元504室。

委托代理人王庭军（系以上两原告委托代理人），南京东南律师事务所律师。

委托代理人张伟（系以上两原告委托代理人），南京东南律师事务所律师。

    被告金坛市文化局（被上诉人），住所地在江苏省金坛市沿河西路67号。

法定代表人李留清，该局局长。

被告江苏省金坛市锡剧团（下简称金坛市锡剧团，被上诉人），住所地在江苏省金坛市金城镇西路67号。

法定代表人陆林，该团团长。

委托代理人许东耕（系以上两被告委托代理人），江苏天元云禾律师事务所律师。

委托代理人王一冰（系以上两被告委托代理人），江苏天元云禾律师事务所律师。

被告江苏省文化厅《剧影月报》编辑部（下简称剧影月报，被上诉人），住所地在江苏省南京市淮海路2号11楼。

法定代表人王海清，剧影月报主编。

委托代理人胡学纯，男，剧影月报副主编。

被告毛德春（被上诉人），男，60岁，江苏省金坛市文化局创作组退休职工，住江苏省金坛市金城镇文化新村55幢301室。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织

一审法院：江苏省南京市中级人民法院。

合议庭组成成员：审判长：姚兵兵；代理审判员：夏雷；代理审判员：张雁。

二审法院：江苏省高级人民法院。

合议庭组成成员：审判长：谭筱清；审判员：王红琪；代理审判员：沈兵。

6．审结时间

一审审结时间：2003年9月20日（经南京市中级人民法院院长批准，延长审限6个月）。

二审审结时间：2003年12月10日。

（二）一审诉辩主张

1．原告李江天、李克忠诉称：原告于1995年1月完成传记小说《数圣·华罗庚传奇》（下简称《华罗庚传奇》），同年5月由西南师范大学出版社出版，1996年5月在《南京日报》缩写连载。2000年10月，原告在南京举办的“中国第六届艺术节”上发现现代锡剧《少年华罗庚》完全根据原告小说改编而成，且有部分内容及图片是完全的抄袭。原告多次与被告交涉无果。经原告调查，该剧1997年即开始改编，1998年9月由被告金坛市锡剧团在全国一些地方公演，至2001年演出已达1475场。在此期间，该剧还取得包括“文华奖”等10余个奖项。1999年10月，该剧剧本署名“毛德春”在剧影月报上发表。原告认为，被告金坛市文化局未经原告许可，擅自组织人员进行改编，侵犯了原告作品的改编权、署名权及作品的完整权、修改权；被告金坛市锡剧团未经原告同意，擅自公开演出原告的作品近2000场，非法获利千万元以上，同时骗取了众多奖项，侵犯了原告的署名权、作品的使用权及获取报酬权；被告剧影月报未尽审查义务，发表根据原告小说改编的作品，侵犯了原告的改编权和对改编作品的发表权、作品使用权和获取报酬权；被告毛德春擅自以作者的名义公开发表剧本，侵犯了原告的改编权和对改编作品的发表权、作品修改权、作品的使用权和获取报酬权。其中被告金坛市文化局、金坛市锡剧团、毛德春对侵权还应承担连带责任，请求人民法院：1、判令被告立即停止侵权，销毁有关侵权作品的剧本、杂志、宣传资料、图片、演出道具、录相、录影、录音资料等，退回以此骗取的各类奖项并立即停止该剧的演出；2、判令被告公开赔礼道歉，消除影响，在宣传过侵权作品的全国各大电视台、报刊、杂志如中央电视台、上海电视台、人民日报、新华日报、扬子晚报等公开刊登道歉声明并说明该剧是根据原告的小说改编而成的；3、责令被告赔偿原告的经济损失、精神损失50万元，在查清被告的违法所得后，对未能得到足额赔偿部分，原告保留继续要求被告赔偿的权利；4、判令被告赔偿原告因制止被告的侵权行为所支出的合理费用并承担本案的诉讼费；5、判令没收被告的非法所得。

2．被告金坛市文化局辩称：1、原告明知或应知锡剧《少年华罗庚》演出时间应为1998年，而不是2000年10月，因此，原告起诉已过诉讼时效；2、自80年代起，就有很多作者完成了有关华罗庚的著作，并公开发行，因此有关华罗庚的史料和传奇不应为原告垄断，锡剧《少年华罗庚》是在毛德春所写剧本基础上创作的戏剧作品，而毛德春系独立创作，故不构成侵权；3、金坛市文化局系行使文化事业管理工作的政府职能部门，根本不存在也不可能存在侵犯原告著作权的情形。

被告金坛市锡剧团辩称：1、原告明知或应知锡剧《少年华罗庚》演出时间应为1998年，而不是2000年10月，因此，原告起诉已过诉讼时效；2、锡剧《少年华罗庚》是在毛德春同名剧本基础上创作的作品，自1998年10月以来，原告从未提出异议，相反，该剧多次获得各种奖项，尤其是2002年10月获得文化部“文华奖”，评奖过程公开、公平、公正，充分说明该剧不存在骗取各种奖项的情况；3、作为全民事业性质的演出单位，该剧只获得各种社会效益，但演出成本远远大于演出支出，所获奖金也已支付演职、创作人员。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告剧影月报辩称：1999年该社收到毛德春的剧本后，即在第5期进行刊载，并发给毛稿费600元。在全省剧团普遍亏损的情况下，作者进行创作是不容易的。华罗庚的故事在民间流传很多，可能大家在创作的时候有雷同或巧合的情况。

被告毛德春辩称：锡剧《少年华罗庚》与原告传记小说《华罗庚传奇》无论在主题、内容、结构、情节安排、人物设计等各方面均不相同，系被告独立创作的作品，且华罗庚著述甚多，华罗庚题材不应为原告独享，故原告所诉无事实依据，侵权不能成立。

 （三）一审事实和证据

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：1991年12月25日起，原告李江天、李克忠开始创作《华罗庚传奇》一书，1995年1月8日改定、完成该书，并署以石楠、江村的笔名由西南师范大学出版社1995年5月出版。

1998年10月，新编现代锡剧《少年华罗庚》开始公开演出，该剧剧本由被告毛德春完成，被告金坛市文化局组织修改，被告金坛市锡剧团在此基础上排练演出，演出场次多达近千场。2000年10月，在江苏省南京市举办的第六届中国艺术节上，该剧作为展演剧目演出。该剧曾获得包括“第十届文化部‘文华奖’”、江苏省“五个一工程”奖、“全国儿童剧优秀剧目奖”、“第六届‘中国艺术节’贡献奖”等多项奖励。被告毛德春也因在该剧担任编剧而获得“江苏省第三届戏剧节编剧奖”、“江苏省第五届锡剧节优秀编剧奖”、“田汉戏剧奖剧本二等奖”等多项奖励。包括《人民日报》、《中国文化报》、《中国日报》海外版等多家媒体对该剧予以宣传报道。

1998年，被告毛德春将《少年华罗庚》剧本投稿至《剧影月报》杂志，《剧影月报》杂志在1999年第五期刊载了该剧本，署名毛德春，并支付毛德春稿费600元。

另查明，锡剧《少年华罗庚》在2000年第六届中国艺术节演出后，因该剧剧目单署名问题，被告毛德春与被告金坛市锡剧团发生争议，遂诉至常州市中级人民法院，后双方达成和解协议，毛德春撤回起诉。2002年4月，原告李江天、李克忠以在2000年第六届中国艺术节看到该剧演出，认为该剧侵犯了其著作权为由，诉至本院，后因故撤诉。

又查明，华罗庚系我国著名数学家，故金坛文史资料第八辑华罗庚八十诞辰纪念专辑、段锁庆著《华罗庚的故事》、孔章圣著《华罗庚研究》、《卓越的人民数学家华罗庚》、江苏省文史资料编辑部《华罗庚》、顾迈南著《华罗庚传》等多人多部作品中均对华罗庚的生平、学术等方面有所著述。

庭审中，双方当事人均明确，由于原告作品系传奇小说，被告作品系戏剧作品，故在文字上两者表现形式不同，另外情节顺序、人物等方面也不尽一致。原告主张被告侵权的内容仅限于原告所称的其享有独创性的10个情节，还包括个别情节中的语言文字表达。本案审理中，原告向本院提交书面陈述《〈少〉剧侵犯〈数〉著著作权指要》一份作为其认为被告侵权的陈述，被告毛德春也向本院提交书面答辩意见《辨析“大段抄袭四处，明显剽窃六处”》。另外，双方当事人还明确，虽然锡剧《少年华罗庚》在排练和演出中对于剧本作出一定的修改，但两者基本剧情一致。据此，本案双方当事人在事实上的争议焦点在于：剧本《少年华罗庚》和同名锡剧的相关情节以及文字表达是否侵犯了原告所称的其享有独创性的10个情节，以及个别情节中的语言文字表达。

1、关于锯木板：原告《华罗庚传奇》中情节是老木匠葛师傅出题考华罗庚等人：一块方木板，锯掉一个角，还剩几个角？答对就给做七巧板。莲青、春盈、留武子分别答三个角、四个角、五个角。而华罗庚回答，三、四、五个角都可能，并画出图案。被告作品与原告作品相比，在剧情设计中，两作品之间人物除华罗庚外，有较大不同。《少年华罗庚》中没有葛师傅其人，所谓老木匠系华罗庚假称。

2、关于抓蚕豆：原告《华罗庚传奇》中情节是华罗庚小时与人玩抓蚕豆游戏，最后总结出诀窍，并编成“顺口溜”。具体表现为：名叫“双顶”的店中伙计与华罗庚玩抓蚕豆游戏，后来是华罗庚又与他姐姐“对垒”，经琢磨，发现诀窍。被告作品的情节是同学们课间玩抓蚕豆游戏，被老师发觉，且反映至校长赵家琪处，至于华罗庚如何总结抓蚕豆诀窍，戏中并无涉及。两情节中，“顺口溜”基本一致。

3、关于分元宝：原告作品中情节是华罗庚任数学老师，其他人不服，经请示，让华罗庚试讲，“徐主任”出分元宝趣味数学题刁难华罗庚，而华罗庚不但试讲成功，且用两种方法解出分元宝题。关于试讲这一情节，在《金坛文史资料》103页、梁羽生著《华罗庚传奇》、李树荣著《华罗庚教授几件小事》、顾迈南《华罗庚传》中均有记载。另外，两作品中人物除华罗庚外，名称无一相同。在语言表达上，亦不一致。在题解演算过程上，两者基本一致。

4、关于送棉花和送棉图：原告作品中送棉图系该书责任编辑赵宏量所绘，原告认为，被告作品在演出时打上“形似“王”形图案（与原告作品不一致），在其它演出中，打上与原告作品一致图案，但未就此举证。

5、关于借还书：原告作品中情节是华罗庚去校长王维克家还书，两人一起谈到数学家阿贝尔、《学艺》杂志上数学家苏家驹论文有错误，华罗庚欲撰文商榷，王予以鼓励。被告作品中相对应的，并无原告作品中所谓借《孙子算经》、王校长以“挖井”、“织布”、学习阿贝尔解世界难题等教育华罗庚等情节。且阿贝尔解世界难题，在顾迈南《华罗庚传》中已涉及。另外，原告作品中王维克鼓励华罗庚写文章与苏家驹商榷，而被告作品中校长赵家琪却是反对的，与原告作品情节不一致。

6、关于变长衫：原告作品中华罗庚长衫变短褂系根据潘新之所撰一则轶事设计相应场景、人物等敷衍成篇，被告作品情节与之相同，且对话基本一致。被告作品与原告作品中情节虽也涉及所谓“长衫变短褂”的描写，但两者情节涉及还是有所不同。该故事在《华罗庚传》、潘新之文等中均有记载。

7、关于课间议：原告作品中情节是课间老师们一起议论起华罗庚的作业涂改甚多，而王维克力排众议，认为华罗庚作业每次修改都体现智慧的闪光。被告作品的情节是当着华罗庚面进行“师训”。另外，关于华罗庚作业涂改，在顾迈南《华罗庚传》、王元《华罗庚》、《江苏文史资料》、《金坛文史资料》第一辑中已有记载。

8、关于烧书、华罗庚为父亲算账：原告作品中的情节是华罗庚为父亲站柜台，但一心看书，怠慢了客人，父亲一怒之下，要烧其书；华罗庚父亲在盘点蚕茧时，算错了账，欲拜狐仙，华罗庚帮其算清。被告作品中虽有收蚕茧、漏算一笔、差2000元等描写，但烧书情节在梁羽生《华罗庚传奇》、王元《华罗庚》、顾迈南《华罗庚传》等均有记载，且烧书情节设计与原告作品不一致。关于华罗庚父亲算错账要拜狐仙，后来华罗庚帮其算清，在上述作品中也有记载。且被告作品中此情节场景、人物等均与原告作品不同。

9、关于驳苏家驹文、患伤寒：原告作品情节是华罗庚写出与苏家驹商榷文章，校长王维克赞赏。华罗庚罹患伤寒，王到其家中看望。在被告作品中，关于华罗庚撰文驳难苏家驹文，校长是反对的，与原告作品根本不同。关于华罗庚患伤寒，校长看望，原告作品直接展开、细致翔实描写，而被告作品将华患伤寒作为他立论、驳苏家驹的背景、环境来写，有所取舍。且关于华罗庚撰文驳苏家驹、生病等在顾迈南《华罗庚传》、王元《华罗庚传》、梁羽生《华罗庚传奇》、《金坛文史资料》等中均有记载。校长王维克看望罹患伤寒的华罗庚情节在顾迈南《华罗庚传》中亦有记载。

10、关于上清华：原告作品中情节是华罗庚论文发表后，清华大学熊庆来教授思贤若渴，写亲笔信邀请华赴清华。被告作品中的情节虽有涉及，但与原告作品有较大差异，且梁羽生《华罗庚传奇》等资料中也记载了熊庆来邀请华罗庚赴清华的史料。

上述事实有下列证据证明：

1、石楠、江村著《华罗庚传奇》，1995年5月第一版及部分手稿；

2、锡剧《少年华罗庚》演出剧目单及演出门票；

3、锡剧《少年华罗庚》vcd影碟；

4、《剧影月报》1999年第5期第34－45页；

5、《江苏戏剧志·常州卷》部分、《江苏盟讯》部分、《金坛文化动态》；

6、金坛市文化局工作总结、金坛市锡剧团团长陆慧华讲话稿、金坛市文化局会议材料、金坛市政府1999年第69号文等资料；

7、《金坛宣传》2001年第三期；

8、《金坛日报》、《常州日报》、金坛市电视台报道录相、网站等多家报刊报道资料；

9、民事诉状一份；

10、常州市文化局剧目工作室、文艺研究所工作暂行条例；

11、石楠给刘俊鸿信件；

12、委托代理合同；

13、部分获奖证书；

14、演出剧目介绍单；

15、《中国戏剧》2000年8月刊登的黄维钧文章；

16、同原告证据4；

17、《卓越的人民数学家华罗庚》1986年10月；

18、段锁庆著《华罗庚的故事》1991年9月版；

19、金坛文史资料第八辑；

20、《华罗庚》1993年10月版；

21、2002年8月《艺术通讯》；

22、2002年3月25日《中国文化报》；

23、锡剧《少年华罗庚》评委评语。

24、期刊许可证；

25、事业单位法人证明；

26、稿费单。

27、徐迟著《哥德巴赫猜想》人民文学出版社1978年4月版；

28、金坛文史资料第一辑（1983年12月）；

29、金坛文史资料第八辑华罗庚八十诞辰纪念专辑（1991年7月版）；

30、孔章圣著《华罗庚研究》（1994年11月版）；

31、《卓越的人民数学家华罗庚》（1990年前后出版）；

32、江苏省文史资料编辑部《华罗庚》（1994年前后出版）；

33、顾迈南著《华罗庚传》（1985年7月版）；

34、《华罗庚诗文选》（1986年前后出版）；

35、第三届江苏省戏剧节简报;

36、剧影月报编辑函；

37、毛德春部分草稿；

38、2001年毛德春诉金坛市锡剧团诉状、和解协议及常州市中级人民法院准许撤诉的裁定书等；

39、毛德春的部分获奖证书。

（四）一审判案理由

南京市中级人民法院根据上述事实和证据认为，戏剧作品《少年华罗庚》系其作者在合法借鉴前人作品的基础上，独立创作完成的作品，享有独立的著作权，原告认为该戏剧作品剽窃和抄袭了其《华罗庚传奇》一书，无事实和法律依据，本院不予支持。剧影月报杂志刊载该戏剧作品，亦不构成侵犯原告涉讼作品的著作权。

（五）一审定案结论

南京市中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（五）项之规定，判决如下：

驳回原告李江天、李克忠的诉讼请求。

本案诉讼费10010元由原告李江天、李克忠负担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张

    （1）上诉人诉称：原审判决在认定事实、适用法律程序和实体方面均存在错误等。

    （2）被上诉人及其委托代理人答辩服从一审判决。

2．二审事实和证据

江苏省高级人民法院经公开开庭审理，确认了一审法院所采信的证据和所查明的事实，双方当事人没有提出新的证据和事实。

3．二审定案结论

江苏省高级人民法院在审理本案过程中，上诉人李江天、李克忠又以“当事人之间已经达成庭外和解协议，同意按照该和解协议执行”等为由，于2003年12月10日申请撤回上诉。

该院经审查认为，上诉人李江天、李克忠撤回上诉的请求符合法律的规定，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定，裁定如下：

准许上诉人李江天、李克忠撤回上诉。

二审案件受理费3710元减半收取1755元，由李江天、李克忠负担。

本裁定为终审裁定。

（七）解说

本案主要涉及如下主要问题：

1、关于原告著作权的范围：原告李江天、李克忠系《华罗庚传奇》一书的作者，依法对该书享有著作权，并受法律保护。根据该书记载，该书于“1995年1月8日改定于江苏省金坛市”，故该日系本作品的最终完成日期，并于1995年5月第一次出版发行。本案应以该作品作为依据，对被告方《少年华罗庚》及同名锡剧是否构成侵犯该作品著作权进行审理。因此，原告认为，在此之前还以其它各种形式发表了有关华罗庚的作品，被告提交的其它作品中有关华罗庚的内容也系抄袭的主张，与原告主张本案作品的著作权无关。

2、关于《少年华罗庚》是否职务作品：原告李江天、李克忠称，发表在《剧影月报》杂志的剧本《少年华罗庚》系职务作品，被告金坛市文化局、金坛市锡剧团、毛德春均认为该剧本的作者系毛德春，由毛德春享有著作权，并非职务作品。就此问题，我国著作权法规定，如无其它相反证据，在作品上署名的即为作者。《少年华罗庚》剧本在发表时均署名作者为毛德春，同名锡剧在多次演出中编剧也署名为毛德春，对于毛德春作为该剧剧本的著作权人，被告金坛市文化局、金坛市锡剧团庭审中均无异议。并且，原告对于该剧本系职务作品未提交相关证据予以证明，故对原告认为该剧本系职务作品的主张法院未予采纳。

3、关于被诉侵权作品的认定：本案原告所诉侵权作品包括被告毛德春所撰写的剧本《少年华罗庚》和被告金坛市锡剧团演出的同名锡剧。原告作品《华罗庚传奇》是一部文字作品，著作权保护的是该作品文字表达。被告金坛市锡剧团演出的锡剧《少年华罗庚》系根据被告毛德春创作的同名剧本，通过导演的指挥、演员的表演，以及使用灯光、布景、服饰设计等多种手段所形成的现场表演行为，其表达的基本情节虽与同名剧本基本一致，但不构成著作权法上的侵权行为。我国著作权法所规定的戏剧作品指的是剧本而不是一台戏剧的演出活动，故原告所诉的侵权作品仅能针对剧本《少年华罗庚》，原告认为金坛市锡剧团演出同名锡剧侵犯其著作权的主张没有法律依据，应不予支持。被告金坛市文化局是该戏在创作中的组织、协调部门，未直接从事创作活动，故原告认为被告金坛市文化局也构成侵权的主张无事实和法律依据，应亦不予采纳。

4、关于侵权是否成立：本案原告诉称的侵权行为发生于2001年著作权法和著作权法实施条例修改前，故应适用修改前的著作权法和相应条例。该法中所谓改编权，系指作者本人或授权他人在保留了原有作品的情节、内容的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的权利。修改权，是指作者有权本人或者授权他人在不改变作品的表现形式的前提下，通过增加、删除、替换等方式，改变作品局部表达方式的权利。其中，所谓文字性修改，主要包括对作品中词语的增删、同义和近意词替换、语法或者修辞上的改动、对语句顺序的适当调整等；而所谓对内容的修改，主要包括语句的增删、段落的调整，甚至可以设置或者删去一些不违背作者本意的人物、对话、场景、情节、论述等。修改只是对作品的外在表现形式的改动，不涉及对作品思想、原意等内在表达的改变。署名权，系指在自己独立创作上的作品上署名的，从而表明其作者身份的权利。保护作品完整权，是指作者保护作品不受歪曲、篡改的权利。

原、被告作品一为传奇小说，一为戏剧作品。被告毛德春是否侵犯原告李江天、李克忠的改编权，关键在于戏剧作品是否构成传奇小说的改编作品。如上所述，改编作品是在原作基础上的新作品，与原作品的区别在于作品的表现形式或用途不同，相同处在于两作品的情节和内容。因此，本案应当以原告所主张的相同情节为依据，判断在被告的作品中是否有相同和相似之处。

作品的情节，依其定义，是能代表作品特点的剧情，由一组以上人物和人物和环境之间错综复杂的具体事件和矛盾冲突所构成，用以揭示人物性格，凸现主题。至于许多作品中都可能出现的情节，不应纳入著作权保护的范畴。一些基于基本创作技巧和表现手法或者生活常识构成的情节相同或相似，也不应构成抄袭和剽窃。另外，多部作品所指向的被描述对象，显然不属于作者的独创部分，因而必须排除于著作权保护之外，否则将形成对公有知识的垄断，不利于文学创作的繁荣。不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达属独立完成并有原创性的，应当认定作者各自享有独立著作权。如果某一作者就一题材进行了创作，进而阻止他人就该题材进行创作，必将阻碍文学进步和繁荣，作品的完成，既需要有独创性，也需要继承和借鉴前人的优秀成果，尤其对于历史人物或者有历史原型的人物来说，由于其历史背景、生活历程等皆为真实，如果基于以上因素而进行的创作，并不据以对以上题材享有专有权，并进而排斥他人在此基础上的进一步创作。

本案中，笔者认为，（1）原告在《华罗庚传奇》一书中，通过“传奇小说”的表现方式，将趣味数学题与华罗庚历史资料相结合，通过一定的文学手法，对华罗庚这一历史人物进行描写，以凸现华罗庚的数学天赋和才华，具有原创性，构成受著作权法保护的作品。但锯木板、抓蚕豆、分元宝等，就其本身而言，系民间流传的趣味数学题，原告认为系其独立创作，但未提交相关证据证实。被告《少年华罗庚》剧本借鉴民间流传，以戏剧作品的表现方式表现特定历史人物，在细节、描述、人物对白等方面均与原告作品并不完全相同，在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点，原告并不能证明这些表现形式和文学创作手法属其所有，故被告作品相对原告作品而言，也系新的作品，同样享有独立的著作权，不能由此情节的相似认定被告作品系根据原告作品改编而来。

（2）著作权法中所称的作品，应指作品本身，单纯个别字句，不具有独创性，不是著作权法意义上的作品。不受著作权法保护，如将此纳入著作权法保护的范畴，将影响他人的合法使用，必然将妨碍文艺作品的创作和交流。因此，原告认为被告作品在“抓蚕豆、分元宝、上清华等情节中，某些字句与原告作品相同构成剽窃抄袭的主张也不能成立。

（3）原告所称的“关于送棉花和送棉图”等情节，在被告作品中均未出现。原告认为送棉图在演出时曾在舞台上出现，正如原告所称，该图系原告作品责任编辑赵宏量所绘，其著作权也不应归属于原告。另外，即如原告在《〈少〉剧侵犯〈数〉著著作权指要》中所列图形，两者也不相同，因此，原告的主张无事实和法律依据，应不予采纳。

（4）原告诉称的华罗庚试讲课、借还书、变长衫、烧书、帮父亲算账、驳苏家驹文、患伤寒、校长看望等情节，均在原告作品完成之前的顾迈南《华罗庚传》、王元《华罗庚传》、梁羽生《华罗庚传奇》、《金坛文史资料》等资料和作品中出现，由于华罗庚系著名历史人物，故其生平事迹和历史资料应属公有领域，也即任何人都可以不同的表现方式加以利用，从而创作出不同的作品，反映多侧面的主题，以繁荣我国的文学事业。创作历史人物作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原、被告作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。因此，原告认为其在《华罗庚传奇》一书中对这些情节进行了描写和创作，进而有权限制他人以戏剧作品的不同表现方式再行创作，于法无据。

实际上，原告作品因为是“传奇小说”，其大量展现的历史资料，也系在借鉴他人成果的基础上，选取传主的部分史实和相关的史料作为文学创作的素材，通过独创性的劳动，形成新的作品，同样，他人在借鉴前人优秀作品的基础上，通过独创性的劳动，产生具有独创性的成果，同样构成受著作权法保护的客体，不构成对他人的侵权。另外需指出的是，原告将他人因新的构思和新的创意而创作出新的作品，即认为是对自己作品的修改权和保护作品完整权的侵犯，同样于法无据，应不予支持。

5、关于本案的诉讼时效：原告认为，原告在2000年10月观看锡剧《少年华罗庚》后，发现其认为的侵权行为，并于2002年4月诉至人民法院主张权利受到侵犯，因此，根据诉讼时效制度的法律规定，原告提起本案的诉讼并未超过两年诉讼时效。被告金坛市文化局和金坛市锡剧团认为原告1998年即应明知或应知所谓侵权事实的发生，因而提出原告的起诉已过诉讼时效，但未提交相应证据，因此，被告抗辩无事实依据和法律依据，理应不予支持。

    被告毛德春和剧影月报未主张诉讼时效抗辩，虽然其发表剧本是在1999年，距原告首次起诉已过两年诉讼时效，本院亦不主动适用诉讼时效。

    本案所涉及的的主要问题是戏剧作品是否构成对所谓纪实小说侵权之诉，其不同于一般侵犯著作权案件的特点是：1、被告并未照抄原告主张著作权的作品，对此，原告也不否认，原告所主张的是，被告的作品未经许可，擅自使用了原告在其纪实小说中有原创性的情节，在判断是否构成侵权上有相当的难度，美国的判例中对此类型案件也有判决的成例，如上世纪40年代关于《巴顿传记》案、上世纪初的《安徒生》案和英国判的《命运之矛》案。这三个案件的主要特点体现在：都是历史题材作品是否涉及侵权，郑成思先生在评价这三个案件时认为，对于历史题材的作品，关键是把前一人能享有版权的内容的界限划在哪里，划宽了会不合理地把公有领域中的素材或史实划入专有领域，划窄了又会把前一人的创造性劳动成果排除在版权保护之外。对于历史资料的使用一般意义上不构成侵犯著作权，这是因为历史是真实的，反而虚构成分越高，越容易得到著作权法的保护。国家版权局许超司长亦赞同此说。华罗庚作为一个著名的历史人物，其研究史料可谓汗牛充栋，本案中当事人就提供了相当多的篇幅。实际上原告的作品也是在前人的研究成果基础上完成的，其书中许多情节原告也不讳言其来源。所以被告创作作品使用这些资料构成侵权按照这个标准十分勉强。另外，原告作品中的内容很难确定是虚构还是真实的，即使被告在新编锡剧中参考了原告的作品的部分所谓史料，然后赋予独创性劳动创作新的作品，在有些国家也仅是不负赔偿责任的侵权（infrigement），而不是tort。相较美国保护的前例，在不违背国际条约的最低要求的前提下，私权和公共利益发生冲突时，我们的目的应该更加促进文学艺术的繁荣，保护公共利益。2、本案另一值得一提的地方是，法官的办案思路参考北京法院审理《溥仪的后半生》一案，即将思想的内容和公知领域的内容排除在外，然后要求原告将其认为享有原创性而被被告侵犯的内容或曰表达明确出来，再由被告进行答辩，以供法官最终判断是否构成侵权。3、本案中涉及的所谓侵权作品实际有两个，一是毛德春的剧本，二是演出的“这一台戏”。南京大学张淳教授认为即使侵权，也是剧本侵权，演出的戏是邻接权的内容，不应混为一谈。郑成思教授对于这个问题在其版权法一书中有明确的阐述，即侵权只可能是剧本，所谓“这一台戏”不可能侵权，其来源是伯尔尼公约的有关规定，只有明确的将戏本身分裂开进行讨论才便于本案的审理。

本案提供的启示是，任何作品的创作不能离开借鉴前人优秀作品的基础，本案中，原告的作品和被告的作品都是围绕表现华罗庚的聪明才智展开，都要借鉴前人研究华罗庚的研究成果，如果认定侵权，将不利于华罗庚文学艺术创作的繁荣。我们不否认将锯木板等三个故事与华罗庚相结合是原告有原创性的内容，但被告剧本有重新的演绎，且其情节的基本构架与原告作品还是有较大的出入，且所占比重很小，因此认定被告构成对原告的侵权，在事实和法律依据上均无依据。

根据以上分析，笔者认为，南京市中级人民法院作出以上判决是正确的。二审中，也未提出相反意见。

                      （南京市中级人民法院民三庭   夏雷）