二、被申请人的权利与义务

（一）被申请人的权利

1．陈述权与申请复审权

trips没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下，法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指：任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方请求做出临时措施决定后，被申请人有权提出复审。在复审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。

这里，笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”[i].，但这种译法没有揭示该词内在的含义；另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[ii]。根据wto官方网站对该词的解释，以及对照牛津大学出版的法律词典[iii]，英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[iv]，即：不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne anhoerung der anderen partei”[v]，即：不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一致的。准确地说，“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指：在做出决定前，应当提供对方当事人公平的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主张的情况，并对之进行答辩[vi]。我们可以清楚地看到，“听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据trips的这条规定，只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。

既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般情况下就应当听取。换言之，原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是trips赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。

但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[vii]的规定，法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面，我们可能也应该考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过理想？就目前的司法实践看，“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高？笔者没有掌握相关的可靠资料，因此不敢妄下结论。第二，由于“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把trips的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，trips已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节，更是公平原则的切实体现，而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述，被申请人则有权向法院申请复审，复审中被申请人享有陈述权(trips第50条第4款)。换言之，如果在临时措施裁定前，已经听取了被申请人陈述的，则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性，其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的，尤其是法院不听取其陈述时，一旦裁定出现错误，被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及rl2004/48/eg准则中也有相同规定。但是，中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方：中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时)，所以应当明确被申请人有权提出复审；目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款)，因此诉前证据保全中不能适用复审。这与trips协议不符，所以rl2004/48/eg要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视，因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。

既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序，有的因情况紧急而没有听取，那么，这两类裁定的效力是否有差别呢？trips并没有为我们提供解决方案。对于这一问题，欧盟委员会规则44/2001（council regulation 44/2001，也被称为brussels i regulation）[viii]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则，如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时，则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但，欧洲法院认为，若法院在做出临时措施裁定前，未听取当事人陈述的，不能得到承认。原因在于：被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡；再者，未听取被申请人陈述的，被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定，那么一旦提出复审，这个承认就陷入了尴尬的地步。

因此，陈述权的问题切不可简单对待，更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。

2．知情权

临时措施的裁定，只要法院认为有必要，可以在不听取被申请人陈述的情况下做出。这是为了保障临时措施的快速高效。但是被申请人也享有知情权。所以trips第50条第4款中规定了，在做出这种裁定后必须及时通知被申请人。知情权是被申请人主张复审权的前提，应当得到保证。这方面，中德法律是相同的。但德国对于“及时”的解释是“毫不迟延”；而中国则将这一概念具体化了：裁定后5日内。具体的期限更有利于实践操作，这也是中国民事诉讼法的一贯风格。德国很多学者对中国民事诉讼法中关于具体诉讼期限等问题 (如：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。)，表示了很高的赞誉。尤其在临时措施中，这种期限的明确不仅保证了措施的“高效性”，还大大降低了适用中的不确定性。同时，也给法院办案能力带来考验。

3．反担保权

另一项与临时措施相对抗的权利就是被申请人的反担保权。临时措施程序中是否适用反担保，trips协议未作规定。原则上，中国对停止侵权和证据保全措施是禁止使用反担保的。不过在适用关于商标权与著作权纠纷的诉前停止侵权措施时，只要申请人同意，便可以适用反担保。但是，反担保的适用常常也会引起很多疑惑：如果停止侵权措施能够因被申请人提供了担保就允许侵害行为继续发生，那么停止侵权临时措施的意义也就没有了。而且，如果要提供反担保，提供多少的担保金额才为适当？侵权行为在继续着，损害也自然继续着，反担保的金额是不是必须随时追加呢？这在司法实践中将会面临很多问题。证据保全不能适用反担保的理由很简单。如果反担保可以实施，那么法院便不能获得必要的证据，没有了证据，案件审理无从谈起。 与前二者不同的是，财产保全程序中可以适用反担保。因为财产保全的目的是为了保障后期判决的执行，如果被申请人提供了足够担保，后期判决也就可以通过该担保得到保障了。

在德国方面，无论是现行的国内法还是rl2004/48/eg准则，都肯定了反担保在停止侵权和财产保全临时措施中的适用。反担保作为被申请人的一项重要权利，可以为其避免因权利人滥用临时措施或法院误判带来的损害。虽然在适用中会出现上面提出的一些问题，但是只要适用得当，它将是被申请人保护权利的有利武器。

rl2004/48/eg中明确了停止侵权措施的反担保适用，没有明确针对财产保全适用反担保。证据保全措施不因反担保而撤销。前二者，与中国的规定正好相反。中国的专利停止侵权措施是明确不适用反担保的，但商标和著作权纠纷中，只要争得对方同意就可以用反担保。只有财产保全明确规定适用反担保。对于财产保全的反担保，是很有必要的。财产保全的目的在于保存必要的财产，而只要被申请人有能力提交担保，就有了这笔必要的财产，就不必对申请提及的对象进行保全了。对于停止侵权措施是否适用反担保，从现有的规定上，可以看出有对此放宽限制的趋势。其实，只要处理得当，反担保将是一个有益而且重要的权利制衡工具，能够使被申请人在临时措施程序中的弱势地位得到修正，进而更加明确地使权义制衡原则得到体现。

4．申请撤销临时措施的权利

为充分保障被申请人利益，实现权利的制衡，如果临时措施的申请人未在合理期限内未提起相关诉讼，被申请人有权要求法院撤销临时措施或中止其效力(trips第50条第6款)。该条款为“合理期限”给出了建议：期限可由法院确定；无法院确定的，应在20个工作日或31个日历日之内，以二者期限长者为准。德国目前的法律规定基本能够满足trips第50条第6款的要求，只是在证据保全方面还需要引入撤销和中止的规定。这也是rl2004/48/eg中明确要求的。中国已经对该问题做出了明确：申请人若在法院采取措施后的15日内未提起相关诉讼的，法院应解除裁定采取的措施。不仅规定了比trips更短的期限，中国还把被申请人申请撤销的权利上升为了法院应当实施的一项任务。这无疑更有效地保护了被申请人的利益，保障了程序中的权义平衡。

5．被申请人的损害赔偿请求权

如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行为或疏忽而失效，或根本不存在侵权及侵权威胁时，被申请人有权对因临时措施造成的任何损害请求赔偿(trips第50条第7款)。由于临时措施是一种影响重大的强制措施，而且法院在裁定前也没有经过像诉讼程序那样严格的审理，法律必须考虑到临时措施不当时的补救办法。最直接和有效的则是赔偿。该类请求应当可以在本案中提出，也可以另案提出。与复审权问题相似，中国和德国在诉前证据保全措施程序中对被申请人的损害赔偿请求权的规定也存在一些缺陷。德国的诉前证据保全中，仅仅赋予了被申请人向申请人主张支付相关费用的权利；中国对这一问题只有在关于专利和集成电路布图设计的有关条文中没有做出规定，从技术上看，应该可以马上做出明确。

笔者认为，被申请人的损害赔偿范围应当限于临时措施裁定以及执行所造成的直接及间接损害。临时措施裁定的间接损害主要是指对被申请人商业信誉的损害，以及造成被申请人丧失市场竞争优势。对临时措施造成的直接损害主张损害赔偿无需申请人具有过错。但对于间接损害的赔偿是否需要申请人具有过错，目前尚无定论。损害赔偿是临时措施后期处理的一个大问题，因篇幅所限，此处不做深入论述。

（二）被申请人的义务

与申请人义务相比，被申请人的义务相对较少。除了依法院要求提供必要的证据和信息外，主要是依照裁定内容配合法院完成临时措施的执行。

二、 在权义对抗过程中的重要因素：法院职权

要从权义对抗到权义制衡，必须有法院做为中立第三方的参与。

它是临时措施正确适用的核心因素，保障着申请人与被申请人的权益，控制着整个诉前临时措施的进程。法院的职权也因此成为了临时措施程序中权利义务达到平衡的一个关键因素。

首先，我们有必要讨论一下法院对临时措施申请的管辖问题。在我国，原则上由中级人民法院及相关指定法院受理。需要注意的是地域管辖。临时措施共有三类，那么是不是针对不同的临时措施申请，受理的法院也可不同呢？

笔者认为，三类措施不应当分别由不同的法院受理。原则上应当由一个临时措施的受理法院，受理其他相关的两类措施。如果执行地不同，在做出裁定后，则由别的法院执行。例如：被申请人财产在昆明，而侵权行为发生在北京。一般情况下，停止侵权的临时措施是最先提出的。如果北京法院受理了该申请，也应当受理财产保全及证据保全的申请。此时，北京法院在财产保全的调查方面就比较困难。那么，解决办法是各地法院间的配合协调。如果三类临时措施分开受理，第二个法院又要重新审理侵权问题，难免贻误采取临时措施的最佳时机。而且，如果受理临时措施的法院间在审理过程中对侵权问题的认识出现差异，则会影响裁定的内容，造成法院间临时措施裁定的冲突。所以应提倡原则上由同一法院审理临时措施申请。如果当事人有特殊理由，可以分开审理。比如：没有同时提出三种措施，且间隔时间超过了一定期限；或者当事人无法向同一法院提出时。

法院在受理临时措施申请后必须依职权对申请理由、证据材料等进行审查。该过程中，法院有权责令双方当事人提供必要的证据，这一点在申请人的举证责任中已有论述。此外，法院有责任保守申请人及被申请人的秘密，采取必要的措施防止秘密泄漏，尤其是在诉前证据保全程序中。 无论申请人还是被申请人，其提供的证据和信息中难免涉及商业秘密，法院在审理时必然地要介入其中，所以，保密的责任也就随之产生了，而且该责任还应贯穿整个临时措施和诉讼程序。另外，还有人提出，法院在诉前临时措施程序中是否有必要在证据不足的情况下自行取证。答案应当是否定的。诉前措施并非诉讼，法院可以要求申请人甚至被申请人提供必要的证据，但是没有必要自行取证。如果证据不足，无法证明临时措施理由的成立，法院应当驳回申请。这种考虑是基于“使信原则”做出的。我们为裁定临时措施而规定的证据采信程度已经很低了，只要求一般情况下能够证明申请理由成立的显然性，并非要求提供胜诉的完整证据。如果申请人连这样的证据都无法提供给法院，那么法院是没有必要自行取证的。

在对证据采信之后，法院有权在必要时不听取被申请人的陈述而做出裁定。这项职权对于有效实施临时措施是相当必要的，但同时也应当保证被申请人的陈述权。对于临时措施的裁定，法院的主办人员可依照自由裁量原则进行(这一点上，中德法律中都有相关规定)。一般情况下，法官应当审查权利人状况、临时措施的迫切性和必要性、临时措施对他人及社会公共利益的影响等因素。除了行使上述职权外，法院还应当严格地遵守有关临时措施的程序规范和相关的民事诉讼规范，如回避制度等。

结语

综上所述，一方面为了有效地发挥临时措施的积极作用，另一方面又将临时措施的消极因素控制在最小范围内，应当注意使申请人与被申请人的权利义务保持平衡。同时为了达到动态平衡，法院必须严格地依照职权进行正确、公正、高效地审理、裁定与执行。首先是法律创造一个平衡的制度，而后是法院依法行使职权，维护这种平衡。为知识产权临时措施程序确立一套平衡的权力义务体系，综合临时措施的优势与不足，正是“权义制衡原则”的最终目标。

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作者：武卓敏  ll.m. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所

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