二、知识产权保护理论或实践的最近进展

（一）知识产权战略和知识产权保护

英国伦敦皇家玛丽大学知识产权法教授、皇家玛丽知识产权研究所主任michael blakeney先生以“知识产权战略和知识产权保护”为题，在澄清一些误解的基础上，对知识产权战略做了五部分的划分，主要内容是：

1.澄清一些误解。

企业的目标就是商业利益的最大化，它们对政府的政策不感兴趣，除非这些政策可以帮助它们获得利益。在欧洲，政府的作用就是为企业和研究机构提供相关的环境。trips协议通常会认为是政府间的协议，但实际上，它是个商业协定。以中国为例，目前，中国正在接受美国贸易代表的审查，这种审查并非是来自于美国政府的，而是由美国的企业以及相关代表机构举行的审查。因此，从这个角度来说，知识产权是商业方面的权利。

2.知识产权战略包括五阶段，分别是：

第一阶段，确定（identify）知识产权战略。

作为一个研究机构，首先要做的就是确定知识产权的权属问题。为此，该机构会与其成员（employee）签订合同，以明确权利人。而对于来访者（visitor）来说，在进入该机构之前，也会被要求签署相关协议，用来保障对该机构知识产权的尊重。这些协议在各机构的互联网站上都可以看到。

第二阶段，评估（evaluate）知识产权战略。

知识产权局或相关部门会帮助研究机构对研究成果做评估。在美国，每一个研究机构都会设立知识产权管理办公室，而所有的工作人员都有义务向该办公室披露其已有的发明创造。

第三阶段，保护（protect）知识产权战略。

知识产权的保护范围是极为宽泛的。以手机为例，对于一台手机而言，其外观可以获得工业设计保护，其名称可以获得商标保护，其操作软件可以获得版权或者专利保护，其键盘可以获得创新设计的专利保护，此外，还能获得对集成电路设计的保护。

由于专利保护是以支付专利费为前提的，因此，企业往往会面临这样的选择：对于其所拥有的技术，是以专利权来保护，还是以商业秘密来保护。对此，商业企业会依据成本效益作出分析，即保护的利益是多少？企业可以从受保护的利益上获得的收益是多少？

第四阶段，管理（manage）知识产权战略。

欧洲专利局提供给企业、大学一些项目，同时也向企业提供服务、培训等能力建设。

第五阶段，执行管理（enforce）知识产权战略。

包括如下四方面内容：

第一，行业组织的报告（investigation）阶段。在这一阶段会有一些机构向公司提供出具调查报告的服务，调查内容包括哪些产品被侵权等。之后，由该公司决定是否提起诉讼。

第二，诉讼（litigation）阶段。在美国，较为便宜的知识产权诉讼都可能会涉及几百万美元，因此，企业会自主选择更好的方式解决侵权问题。

第三，劝说（lobbying）政府介入。对于研究机构来说，诉讼的成本是很高的，因此，其更多的是采取游说的方式解决侵权问题。

第四，教育（education）阶段。以电影业为例，猖獗的盗版使电影业损失重大，因此，一方面政府提出建议，要求起草保护数字电子产品的条例，另一方面，政府对盗版者进行教育也是很有必要的。

（二）国际知识产权保护理论和实践的最新进展

世界贸易组织秘书处知识产权部法律事务官员wolf meier-ewert先生以“国际知识产权保护理论和实践的最新进展”为题，在他的演讲中，提出了几个值得考虑的问题：

1.知识产权法之间的冲突，尤其是涉及跨境交易方面的冲突如何解决？

最典型的例子就是，在全球拥有多个子公司的公司，是否需要买下所有子公司所在国的知识产权？

2.如何对知识产权进行评估？

对于知识产权的评估因其很难量化，所以很难做到。这不是在出售（转让）知识产权时才出现的问题，因为，在转让时，合同当事人是可以就价值进行磋商的。但当知识产权作为质押标的物时，就会遇到评估问题。这是政府需要考虑的，即如何适用商业评估表对知识产权进行评估。

3.地理标志的保护问题。

在欧洲，最有名的是关于对香槟和奶酪的地理标志的保护。区分为两个层次：第一层次，即对地理标志的低水平保护，其他商标与受到此种保护的商标应当不致引起混淆，不能误导消费者，对奶酪的保护即为此层次；第二层次，即对地理标志的高水平保护，其他商标与收到此种保护的商标应当防止在相似产品上使用，对香槟的保护即为此层次。但有两个例外，一个是惯用描述词，另一个是在先商标权。

4.非违反之诉问题。

非违反之诉，是wto提供的无约束力的诉讼。被诉方的有些措施并未违反trips协议，但如果因为该项措施取消或者损害了另一协约国的利益，或者使另一协约国的期待利益受损，则受侵害方可以提起非违反之诉。

目前，非违反之诉能否适用于wto成员，能否适用trips协议尚在讨论中。wto大部分成员认为，非违反之诉不应当适用trips协议，但美国和日本对此持相反观点。

在michael blakeney先生和wolf meier-ewert先生的讲话结束后，与会人员提出了问题，主要集中在如下几方面：

第一，大学在得到政府或者企业资助后获得专利，但其没有实施（enforce）的能力，就借助某知识产权专门机构来应用其专利，从而获利，此种现象是否正常？如果不正常，政府应当如何应对？

michael blakeney先生的回答是：大学如果能够确定一个商业伙伴资助其专利，那么由这个商业伙伴应用其专利从而获利。同时，如果一个专利很有价值（要有权威部门的证明），就会有政府或具有一定经济实力的私营部门主动支持，从而使用该专利并有所收益。

第二，游说政府保护知识产权，似有动用公权力去保护私权利的意味，这与trips协议的原则矛盾么？

michael blakeney先生的回答是：在美国和欧洲，99％的知识产权都不会依赖公权力去执行，但在海关和边境控制领域，则会动用公权力。在保护知识产权的过程中，政府的作用是建立起一个框架，使得企业可以通过正当解决机制处理这些争端。trips协议中也谈到知识产权是私有的，任何一个想依其获利的企业或私营部门都必须提供相应的完善的保护措施。

第三，有关企业内部成员的披露义务问题，对个人而言，如何保护职务发明人的个人权利？在执业资格的的标准方面，澳大利亚的做法是什么？

philip griffith先生的回答是：在欧洲，只有一个激励机制，那就是钱。专利收益的50％由专利发明人享有，剩余的收益归研究机构所有。大学对发明人是尽可能地慷慨，发明人也可以与大学商谈专利收益的分配比例。澳大利亚的专利法有对代理人的执业资格的规定，要想获得代理人资格，必须首先通过一系列考试，然后，完成政府规定的在大学开设的相关课程（包括知识产权史、专利史、各种相关法律、如何起草专利申请、如何分析专利的三性等），之后，才会获得由政府颁发的执业资格。而对于商标代理人我们的要求低一些，在澳大利亚，任何一个人都有可能成为一名优秀的商标代理人。

第四，地理标志的两级划分使得一般的地理标志失去了与驰名商标同等的保护，如何理解对一般地理标志保护的这种“淡化”？

wolf meier-ewert先生的回答是：目前，对于所有的地理标志都有最低层面的保护，但对烈酒和红酒的保护层面更高，即使不会混淆也收到保护。你所说的“淡化”，在trips协议中并没有这样的用法，trips协议中只是用了“混淆”和“不公平竞争”这样的表述。此外，高层面保护也是对淡化的防范，对烈酒和红酒即使不会误导也会予以保护。

三、几点体会

第一，国家知识产权战略是一个统一体的战略，应该注重协调本土化和全球化二者之间的关系。广泛而有效的知识产权行政执法就是一项中国独有的特色，知识产权战略包括许多政策制度和政策导向的问题，政府应当根据本地具体的经济发展水平、经济发展阶段和产生的相应需要，作出差异化的政策选择。在这一点上，先进国家和地区与后发国家和地区在各自的知识产权战略设计上应当有很大不同。全球化和本土化并不是互相排斥的矛盾，我们必须在中国本土环境下规划知识产权战略，把中国的现实国情放在首要位置，制定出最符合中国知识产权发展的本土战略。

第二，企业是市场经济的主体，企业知识产权战略是国家知识产权战略的重要组成，因此，我们可以参照国外的做法，明确职务发明人的法律地位，在执法过程中保护职务发明者。从国际上看，企业内部利益分配是企业内部问题，法律没有规定应该有哪些利益。但是对政府的技术成果而言，应当有明确的法律规定。因为政府的财政，只有通过相应法律的调整，才可以在这方面引导企业，鼓励发明。

第三，在国家知识权战略中，政府扮演着不可替代的角色。这就要求政府不但在具体的知识产权事件处理中应当保持积极的姿态，而且在建立整体知识产权战略系统的过程中也要注重部门制衡与立法制衡。鉴此，政府首先需要在知识产权保护部门之外建立起部门制衡力量，其次还需要在知识产权保护立法之外，建立制衡性法律。

第四，结合目前科技发展的趋势，对专利和版权的保护，应当是国家知识产权保护的核心。这就要求国家知识产权战略的制定不但在专利保护上要注意对技术转移、技术交易或者技术许可上的合同保护，还要在版权战略的制定中参照本国国情制定适当的版权保护标准，合理处理作品创作者和使用者之间的利益关系。（最高法院民三庭 包硕  二○○六年三月六日）