三、御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告注册商标核定使用的商品是否构成类似

《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在商标侵权的案件中，判断商品是否类似，应在注册商标核定使用的商品与被控侵权产品之间进行比较。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《北京市高级人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〉》（京高法发[2004]48号）第7条规定，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品或者服务是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品或者服务类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品或者服务是否类似。该解答第8条还规定，判断造成相关公众的混淆、误认，应以相关公众的一般注意能力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。

就本案而言，原告并未提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似的证据。根据上述规定，在判断御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告注册商标核定使用的商品是否构成类似时，应当参考《类似商品和服务区分表》。

（一）根据《类似商品与服务区分表》，御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告商标核定使用的商品不构成类似商品

在《类似商品与服务区分表》中，“茶、茶叶代用品”被列入第3002类似群组，即第三十类商品的第2类似群；而原告注册商标核定使用的商品全都集中在第3005类似群组，即第三十类商品的第5类似群。很显然，两组商品不类似。

据前文分析，御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与茶、茶饮料、茶叶代用品、医用减肥茶、药茶、药用草药茶同属类似商品。因御生堂肠清茶、御生堂减肥茶不属药品，将御生堂肠清茶、御生堂减肥茶分在第3002类似群组最为合理。

因此，根据《类似商品与服务区分表》，御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告商标核定使用的商品不构成类似商品。

（二）御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品在功能、消费对象、销售渠道、主要原料、属性、使用方法、生产部门等方面均不相同。

御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品在功能、消费对象、销售渠道、主要原料、属性、使用方法、生产部门等方面都存在明显区别，如下表所示：

（三）相关公众一般不会认为御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品存在特定关联，不会造成混淆和误认。

对相关公众而言，购买御生堂肠清茶（润肠通便功能）的便秘者，以及购买御生堂减肥茶（减肥功能）的单纯性肥胖人群，一般不会以营养滋补品来替代；而欲购买营养滋补品的人也绝不会以御生堂肠清茶、御生堂减肥茶来替代。两类商品的功能、消费对象等具体特点均指向清晰，差异很大，价格也相差很大，可见两类商品并无关联，也不会造成混淆与误认。

经北京市工商局档案管理中心查询，原告在2003、2004年度的年检报告中，年营业额均为“0”。无证据表明原告曾拥有自己研发的产品或为之进行过任何广告宣传。原告从未在核定的商品上使用，也未许可他人使用过其注册商标。原告的注册商标无任何知名度。

相反，消费者在市场上所见的“御生堂”产品均出自于被告，消费者所认知的“御生堂”均来源于被告的产品，消费者甚至不知道原告的存在。被告是“御生堂”产品的唯一市场主体。

经过被告持久、广泛、高密度的广告宣传与辛勤经营，在减肥茶、肠清茶上所使用的“御生堂”标识，现已成为消费者识别其产品的显著性标志，并成为业内具有广泛影响力的知名品牌。

另外，在御生堂肠清茶、御生堂减肥茶的包装上均明确地标明了产品的来源。

因此，相关公众客观上没有，也不可能对御生堂肠清茶、御生堂减肥茶的产源产生错误认识。也一般不会认为御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品存在特定关联，从而造成混淆和误认。

（四）原告关于混淆的证据不足以采信，也与本案无关。

在本案中，原告未提供任何证据证明御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品之间在功能、消费对象、销售渠道、主要原料、属性、使用方法、生产部门等方面相同，也不能证明相关公众认为御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品存在特定关联，已造成混淆和误认。

据原告举证，消费者孟某投诉在使用御生堂肠清茶时与原告贴牌的“降糖乐胶囊”（桂卫药健字[1994]第0061号，广西桂西制药有限公司生产）发生了混淆。笔者认为，判断商品是否类似时，应当以被控侵权产品与注册商标专用权核定使用的商品比较，而不应当在权利人实际生产或销售的产品与被控侵权产品之间进行比较。

需要说明的是，“降糖乐胶囊”按照《中药保健药品的管理规定》，属于第5类商品，原告并未在此类商品上注册“御生堂”商标。此外，根据国家药品监督管理局《关于开展中药保健药品整顿工作的通知》（国药管注[2000]74号），“降糖乐胶囊”的批准文号早在2002年底前就被撤销。总之，御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与“降糖乐胶囊”不可能在同一时间、同一渠道销售，客观上不存在混淆。原告关于混淆的证据不足以采信。

退一步，即使假定因在“降糖乐胶囊”上和肠清茶、减肥茶上使用了近似的商标使消费者产生了混淆，也只能证明“降糖乐胶囊”和御生堂肠清茶、御生堂减肥茶是类似商品，而不能证明原告注册商标核定使用的第3005组商品与御生堂肠清茶、御生堂减肥茶是类似商品。因此，不能认为被告侵犯了其注册商标权。

综上，根据《类似商品与服务区分表》，御生堂肠清茶、御生堂减肥茶与原告核定使用的商品不类似；两者不仅在功能、消费对象、销售渠道、主要原料、属性、使用方法、生产部门等方面均不相同，而且相关公众也一般不会认为两者存在特定联系，不会造成混淆与误认。

第二部分  商标侵权责任的构成要件

按照民法的一般理论，商标侵权责任的构成要件包括：行为违法、损害事实、因果关系和主观过错。

一、行为违法

行为违法，是指行为人的行为违反了民法、商标法等相关法律规定，对权利人享有的注册商标专用权以及社会造成了某种具体的危害。其行为为法律所禁止。

通过对上述商标侵权行为的认定分析，被告在肠清茶、减肥茶上使用的“御生堂”商标并不违法。

二、损害事实

商标最本质的功能，是以其标识的显著性和强制的专有性使市场和消费者区别商品或服务来源，以保证其商品或服务享有和保持声誉，占领并扩大市场，使商标权人获得丰厚、持续的经济利益。

商标权转化为经济利益，主要由权利人利用其权利而直接获得经济利益；或者是权利人许可他人实施商标权，使该权利进入市场而取得使用者支付的报酬、转让金以及正当竞争优势而取得的经济回报。

商标权的侵权损害事实，是对商标权本质功能的损害，是对商标权给权利人带来的经济收益的损害，是使商标收益的减少或丧失。

本案一审判决，并没有明确的事实确定原告遭受了何种损害。事实上，原告是一“空壳”企业，2003年度与2004年度连续两年没有实际经营（经营额为“0”；纳税额为“0”），也从未在商标核定的商品上使用或许可他人使用其注册商标。原告既对“御生堂”品牌没有任何贡献，对社会也没有任何贡献。而被告经过多年不懈努力和持久、广泛、高密度的广告宣传，已使“御生堂”成为业内的知名品牌，享有极高的商誉，被赋予不可估量的无形价值。

据《中国广告网》（www.cnad.com）全媒体监测中心排行榜显示，仅“肠清茶”上市至今其广告投放量就一直位居全国同行业的前列。广州智洋技术开发有限公司对全国平面媒体广告监测表明，2003年度“肠清茶”新闻稿累计投放22次，平面广告累计投放998次，推测广告费用4458.722万元；2004年度“肠清茶”新闻稿累计投放69次，平面广告累计投放2485次，推测广告费用7834.339万元；2005年度“肠清茶”新闻稿累计投放22次，平面广告累计投放1486次，推测广告费用5313.889万元。

由于原、被告双方的商标近似，随着被告“御生堂”商标的知名，原告商标的“市场价值”也与日俱增，这已是不争的事实。所以，被告在肠清茶、减肥茶上使用“御生堂”商标，不仅没有损害原告的商标财产权，反而在客观上使其大大“增值”。

遗憾的是，一审法院在损害事实与侵权获利均未查清的情况下，草率地用一纸判决就将被告通过大量投入后占有的市场拱手让给原告，显然违反了民法的公平与正义原则。在某种程度上，也是对那些只注册、却不使用的非善意注册人的怂勇，与商标立法本意背道而弛。

三、因果关系

原告连续两年不经营，是其不作为。与被告在肠清茶、减肥茶上使用的“御生堂”商标并无关联，也不存在因果关系。

四、主观过错

过错，是构成民事侵权责任的主观要件，是违法行为人担负民事法律责任的基础。在一般情况下，行为人必须在主观上对自己的行为及其所致损害确有过错时，他才承担民事赔偿责任。因此，过错是侵权责任构成中最重要的一个要件。

过错，是指行为人决定其实施侵害商标权行为的心理或称主观状态。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式。行为人预见自己行为会造成侵害知识产权的结果，仍然希望它发生或者听任它发生，这种心理状态称为故意。行为人对自己行为会造成侵害商标权的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失。

本案中，二审法院查明：原告在1997年6月23日成立时的企业名称为“北京英泰伟贸易有限公司”，直至2000年9月19日才更名为现在的企业名称。2001年8月14日李青江（第一被告法定代表人）向北京市门头沟工商局查询了企业字号“御生堂”，8月20日第一被告成立。2001年8月31日第一被告在商标局官方查询机构“通达商标服务中心”查询了茶及茶叶代用品、非医用营养液等商品上“御生堂”商标的注册情况，并未发现在先权利信息。

由此说明，第一被告在企业名称核准以及申请注册第1995121号和第2000328号“御生堂”商标时，均已尽到审慎的查询义务。

事实上，原告第1947938号御生堂商标的申请日期为2001年6月4日，比第一被告查询并申请注册的日期仅仅早三个月，而《商标查询单》并不含从查询之日起前六个月申请的在先权利信息。被告不可能预见原告已注册了第1947938号御生堂商标。

此外，第一被告上述商标查询的商品名包括“茶、茶叶代用品”，恰恰体现了第一被告在第30类注册并使用“御生堂”商标之本意。