北京御生堂生物工程技术有限公司诉北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司商标侵权纠纷案，虽然二审已经审理终结，但学界仍然为此争论不休。尤其在判决理念、法律依据和裁判效果等方面，如何更符合现代法治的原则，更能保护当事人的合法权益，更能妥善地解决社会纠纷，平衡当事人的利益冲突，促进社会的和谐发展？法院是否尽到足够的调解义务，以及其判决的正确性和妥当性均值得进一步探讨。

因本案涉及的法律问题在实践中意义重大，笔者谨从学术讨论角度就其中涉及的事实和观点提出一家之言。

一、当事人

原告（被上诉人）：北京御生堂生物工程技术有限公司（以下简称“原告”）

被告（上诉人）：北京御生堂生物工程有限公司（以下简称“第一被告”）

被告（上诉人）：北京御生堂保健品有限公司（以下简称“第二被告”）

被告（上诉人）：北京寿春堂医药保健品公司（以下简称“第三被告”）

一审法院：北京市第一中级人民法院，审结时间：2004年9月20日

二审法院：北京市高级人民法院，审结时间：2005年12月20日

二、案情摘要

2002年10月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“御生堂”文字与图形的组合商标，核定使用的商品为第30类的冰糖燕窝、虫草鸡精、非医用营养液等，商标注册证号为第1947938。该商标的图形外形似葫芦状并配有花纹曲线，图形中部有一矩形，矩形上纵向排列御生堂三字。

2002年12月14日，第一被告经商标局核准注册了“御生堂”文字与图形的组合商标，核定使用的商品为第32类的“茶饮料（水）”等商品，商标注册证号为第1995121号。该商标图形似横幅牌匾，图形中横向排列御生堂三字。但该商标所使用的字体、排列方向及图形的形状与原告的第1947938号商标均不相同。

第一被告于2001年9月18日还在第30类的“茶、茶叶代用品”商品上向商标局申请注册了第2000328号“御生堂”文字与图形的组合商标（与第1995121号商标相同）。2003年8月5日，商标局发出商标部分驳回通知书。通知书载明：1、初步审定在“茶、茶叶代用品”上使用该商标的注册申请，予以公告。2、驳回在“非医用营养粉、非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养液”上使用该商标的注册申请，理由是为该商标的文字部分与原告在类似商品上已注册的第1947938号御生堂号商标近似。2003年11月21日，《商标公告》第904期对第一被告的第2000328号“御生堂”商标予以公告。随后，原告在异议期内对该公告的“御生堂”商标提出异议。

2005年5月18日，国家工商行政管理总局商标局对上述“御生堂”商标异议作出裁定^①，对第一被告在第30类“茶、茶叶代用品”等商品上申请注册的第2000328号“御生堂”商标予以核准注册。此外，商标局对异议人（即本案原告）有关其与老字号“御生堂”药店存在承继关系的主张不予采信；并对异议人有关被异议人（即本案第一被告）侵犯其在先企业名称权的主张亦不予支持。

第一被告于2003年3月开始委托第三被告加工生产御生堂减肥茶，第三被告自己产品“肠清茶”也贴牌“御生堂”。两产品的包装盒上均使用了似横幅牌匾状，内有横向排列的“御生堂”三字的标识，标注第二被告是其总经销商，并标注了经卫生部批准的保健食品标志。御生堂减肥茶和肠清茶分别于2003年3月份和6月份上市销售，随后对两产品进行了大量广告宣传。案发时“御生堂”已成为全国市场范围内的知名品牌。

2003年12月21日，原告以商标侵权纠纷为由起诉三被告，请求法院判令：三被告立即停止侵权，并共同赔偿原告损失500万元。

2004年1月16日，一审法院根据原告的请求，对三被告的财务帐册进行了证据保全，并委托北京精诚立信会计师事务所对三被告2003年3月1日至2003年12月31日的财务状况进行了审核验证。审核验证报告载明：

第二被告御生堂肠清茶、御生堂减肥茶的销售收入为1231120.51元，销售成本356728.97元，销售毛利874391.54元。另提请报告使用各方注意：当期第二被告销售的御生堂肠清茶、御生堂减肥茶全部自第三被告购入，并以进货价格销售。

第三被告销售御生堂肠清茶、御生堂减肥茶的销售收入为10745808.30元，销售成本与销售毛利均无法确认。

三、一审法院审理结果

北京市第一中级法院认为^②：

原告对其注册在第30类商品上的“御生堂”组合商标享有商标专用权，所享有的商标专用权应以其核准注册的商标和核定使用的商品为限，其有权禁止他人未经其许可，在同种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

第一被告申请注册并在商品上使用的“御生堂”文字和图形组合商标与原告的注册商标在文字、读音、含义相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。

此外，第一被告申请注册的“御生堂”商标并未获得商标局的核准注册，其以不确定的权利对抗原告的注册商标显然不具有抗辩性。另外，商标局的商标部分驳回通知书所列内容和理由，仅系商标局根据商标法规定的商标核准注册程序履行的行政职能。同样不能支持三被告的主张。

就本案而言，原告的御生堂注册商标核定使用的商品为第30类的冰糖燕窝、虫草鸡精、非医用营养液等，属于保健食品。三被告生产销售的御生堂肠清茶、御生堂减肥茶也属于保健食品。由于销售渠道相同，使得相关公众一般认为其存在特定联系，对于普通消费者而言，此御生堂牌商品与彼御生堂商品的归属无法辨别，产生混淆和误认是显而易见的，因此应当认定为类似商品。第一被告未经原告许可，擅自使用御生堂商标，并与第三被告签订协议，生产御生堂肠清茶和御生堂减肥茶，并与第二被告共同销售的行为，侵犯了原告享有的商标专用权。

综上所述，三被告侵犯了原告在第30类核定使用的御生堂注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十二条之规定，判决三被告立即停止侵权、共同赔偿原告五百万元，并承担连带责任等。

四、二审法院审理结果

北京市高级人民法院认为^③：

本案二审审理中当事人间争议的焦点在于原告第1947938号商标核定使用的非医用营养液与被控侵权的肠清茶、减肥茶是否构成类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。从本案被控侵权产品“御生堂”牌减肥茶、肠清茶的原料、功能、用途和消费对象来看，其虽标明为“茶”，但并不属于茶及茶叶代用品。第一被告关于肠清茶、减肥茶均属于茶叶代用品的主张与事实不符，不予采信。此外，从生产部门、功能、用途等方面来看非医用营养液与肠清茶、减肥茶都有着相同特点或存在特定联系，如果经由同一销售渠道销售，例如药店或医药商场，势必造成相关公众的混淆与误认。在相关公众施以普通注意力的情况下，无法区分商品来源或者会误认为二者存在某种特殊联系，故本院认为非医用营养液与肠清茶、减肥茶已构成类似商品。在此前提下，三被告共同生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了原告第1947938号注册商标的专用权。但2002年底后原告未再实际生产带有“御生堂”牌商标的核定使用商品，一审法院判决三被告共同赔偿500万元有失妥当，本院酌情予以纠正，并根据本案具体情况确定赔偿数额为50万。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实错误，本院应予纠正并酌情改判。

五、评析

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属商标侵权行为。

本案中，被控侵权的商标与原告的注册商标在文字、读音、含义上相同，仅在字体、排列方向、图形形状上不同，但上述不同并非实质性差别。双方当事人对两商标近似并无异议。其争议焦点是，涉案商品与原告注册商标核定使用的商品究竟是否类似。

通过对北京市第一中级人民法院民事判决书[（2004）一中民初字第276号]以及北京市高级人民法院民事判决书[（2005）高民终字第206号]的分析，笔者认为，两级法院在事实认定和法律适用上均有值得商榷之处。以下针对两份判决书阐述对该案的一些不同观点和理由。

第一部分  商标侵权行为的认定

一、商标权利状况

（一）原告注册商标专用权

原告第1947938号御生堂注册商标核定使用的商品为：冰糖燕窝、虫草鸡精、非医用蜂王浆、非医用营养粉、非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养液、蜂蜜、龟菱膏、桂元膏、花粉健身膏、黄色糖浆、荔枝膏、螺旋藻(非医用营养品、秋梨膏、乳鸽精、食品用糖蜜、食用蜂胶(蜂胶)、食用王浆(非医用)、燕窝梨膏、苓贝梨膏、枇杷膏。以上商品全部集中在第3005类似群组。《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

2005年10月9日，第一被告以原告连续三年未使用为由，向商标局申请撤销原告的第1947938号注册商标，目前在商标局官方网站（中国商标网）上《商标的详细信息表》中的“商标流程”栏显示：撤销三年不使用待审中。

至于被撤销注册商标的法律效力，《商标法实施条例》第三十六条规定，有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

（二）第一被告注册商标专用权

第一被告第1995121号御生堂注册商标核定使用的商品为“茶饮料（水）”等。“茶饮料（水）”商品在商标局制定的2002年版《类似商品和服务区分表》中已移入第30类的3002组，与“茶、茶叶代用品”分在同一类似群组。

至于第2000328号“御生堂”商标，虽然商标局于2005年5月18日对异议作出裁定，并核准第一被告在第30类的“茶、茶叶代用品”等商品上注册，但原告依然享有向商标评审委员会申请复审以及向人民法院起诉的权利。即便第一被告的该商标最终确权，该商标的专用权期限也只能自2004年2月21日算起，显然晚于原告诉求的侵权期：2003年3月1日至2003年12月31日。

（三）注册商标专用权冲突

《商标法》第九条规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。笔者认为，在两个注册商标专用权发生冲突时，权利取得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯他人合法取得的在先权利的豁免牌；判断商标侵权的关键是被告的使用行为是否造成了消费者的混淆，而不论被告的商标是否注册。

二、御生堂肠清茶、御生堂减肥茶如何分类

在《类似商品和服务区分表》中，肠清茶、减肥茶两商品均未列入。肠清茶、减肥茶如何分类，是判断类似商品的重要参考。

按照《尼斯分类一般性原则》第1条第（1）项：如果某一商品按照分类表无法加以分类，制成品原则上按其功能、用途进行分类。如果分类表没有规定分类的标准，该制成品就同按字母排列的分类表内类似的其他制成品分在一类，也可以根据辅助的分类标准，根据这些制成品的使用原材料或者其操作方式进行分类；第（5）项还规定：成品或者半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类。

御生堂肠清茶、御生堂减肥茶的主要原材料为茶，其含量高达50%；茶中功效成分“茶多酚”具有调节肠道菌群、通便排毒、减肥轻身等功能。这也是御生堂肠清茶、减肥茶经国家卫生行政部门审核批准具有“润肠通便”、“减肥”保健功能的一个重要科学依据。对这一事实，二审法院不能视而不见，轻易得出肠清茶、减肥茶不属于茶及茶叶代用品的结论。

二审法院显然将肠清茶、减肥茶与果茶混为一团。果茶的确不含茶，叫茶不是茶。肠清茶、减肥茶与果茶在配方、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均截然不同，两者不可同言而语。

御生堂肠清茶、御生堂减肥茶既是一种茶，又是保健食品，这一点毋庸质疑。根据《保健食品管理办法》第二条，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。保健食品涵盖的范围很广，即使同属保健食品，也不能当然地认为是类似商品。在国家食品药品监督管理局保健食品审评中心网站（www.bjsp.gov.cn）可以检索到，达能酸奶、福运泉纯野生酸枣果汁、北冰洋啤酒、雪莲养生葡萄酒、五加皮酒等商品均属保健食品，但在《类似商品和服务区分表》中上述商品却分别属于第29类、32类、33类。所以既便同为保健食品，也不必然全部近似。

有一种观点认为，非医用营养品（非医用营养粉,非医用营养膏,非医用营养胶囊,非医用营养液等）属于保健食品。其实不然，冰糖燕窝、虫草鸡精、蜂蜜、秋梨膏等商品都属于非医用营养品，但未必是保健食品。比如，北京同仁堂健康药业有限公司出品的冰糖燕窝与蜂蜜，厦门金日制药有限公司出品的虫草鸡精，北京信远斋饮料有限公司出品的秋梨膏等，在这些商品的包装上并未发现保健食品特有的“小蓝帽”标志，说明上述商品并不是保健食品。由此可见，在保健食品、非医用营养品以及原告注册商标核准使用商品之间，并不存在必然的归属关系。