在中国入世之后，法律作为我国初登世界竞争舞台伊始，发挥着不可替代的作用。 古语言：功其玉， 必先利其器。法律这把无形之剑亦已在我国法律界与世界法律公约和国际惯例接轨的同时逐渐散发着它的光芒。

        据中国法院网报道2004年，我国各级法院受理包括不正当竞争案件在内的一审、二审和再审知识产权民事案件13744件，审结12695件，审结案件数同比上升38.23%。一审收案首次突破万件，达到10654件(审结9702件)。 今年1至10月，全国地方法院受理包括不正当竞争案件在内的一审知识产权民事案件11390件，同比上升27.98%。受理一审知识产权行政案件506件，同比上升10.48%。受理侵犯知识产权犯罪案件406件，同比上升24.54%。 无论是从审判案件数量或我国领导人对知识产权的重视程度都足以说明知识产权问题在涉外领域的重要性。

        在这篇文章中， 我欲就两例首起立体商标与颜色组合商标注册案例以及专利侵权典型案件进行浅析。该两起案件均为首例案例，所以对以后的审判有很强的导向作用。

       可口可乐公司就其产品在中国境内注册商标“芬达”，因国家工商行政管理总局商标评审委员会不允许将“芬达”饮料瓶的设计注册为立体商标，可口可乐公司将商评委诉至北京市第一中级人民法院。第一中级人民法院维持了国家工商行政管理局商标评审委员会的审定意见。我们首先援引可口可乐公司代理人的辩论所述理由：可口可乐公司诉称，其申请注册的“芬达”饮料瓶商标图形为瓶型三维标志，与常见的通用瓶型相比，主要特征是瓶身下半部有密集的环绕棱纹。可口可乐公司认为，瓶身的下半部分往往是消费者视觉识别的主要部位和主要的接触部位，故该部分的棱纹设计产生了独特的效果，使其区别于一般瓶型。可口可乐公司长期使用这种瓶型盛装其生产的“芬达”饮料产品，深受中国广大消费者喜爱，在消费者中已形成特定联想，能够与普通瓶型相区别，而且瓶型立体商标已在多个国家获得注册，充分证明该商标具有显著性，应予核准注册。

        而商评委认为，“芬达”的饮料瓶设计比较简单，缺乏特色，不容易与其他饮料的瓶子相区分，并不能产生区别于其他普通瓶形的显著特征，整体缺乏显著性。就拿可口可乐公司强调的棱纹来说，目前在市场上有很多饮料在瓶子上也早采用了棱纹等防滑设计，可口可乐公司的瓶子没有独创性，不符合《商标法》第十一条的规定。另外，根据商标确权与保护的地域原则，申请商标在别国获准注册的情况不能成为在中国必然获准注册的理由。因此决定对原告的申请商标予以驳回，不予初步审定公告。

        一中院经审理认为，《商标法》规定， 缺乏显著性的标志不得作为商标注册。“芬达”饮料瓶是在普通瓶形的基础上，在瓶身下部设计为棱纹，该设计虽然与普通瓶型的下部构成区别。但在二者整体设计基本相同的情况下，该区别带来的视觉效果差异不大。“芬达”饮料瓶身下部的棱纹不足以构成其与普通瓶型外观形状的明显改变，不易引起一般消费者的注意。所以申请商标整体缺乏显著性，不具有区别于其他商品的作用。商评委据此对申请商标予以驳回正确，法院应予维持。据此，一中院作出上述一审判决。[i]

        首例组合颜色案例为瑞典凯普曼有限公司在我国首例关于颜色组合商标的商标行政案。据中国法院网的报道 瑞典凯普曼有限公司辩称，该公司系世界上最著名的锯条制销商，其申请商标即是该公司首创的涂抹在整个锯条商品上的“桔红和蓝色”组合，并非锯条商品的通用颜色。在窄窄的锯条上，不可能有其他商标比将整个锯条涂抹上特定颜色更有显著性。因此，该公司申请商标整体具有商标的显著特征 。商标评审委员会于2004年12月作出驳回复审决定书，认为凯普曼公司申请的商标系由两种不同颜色构成的颜色组合商标，其颜色组合的表现形式过于简单，普通消费者不易将其作为商标进行识别，因此，该申请商标缺乏商标应有的显著性，属于《中华人民共和国商标法》第十一条第（三）项所指的不得作为商标注册的标志，该申请商标的注册申请应予驳回。

       这两起诉讼案的争论焦点均集中于注册的前提条件是否具有显著性。 我国新商标法是在我国入世后，为与trips 《与贸易有关的知识产权协议》接轨的背景下而修订。众所周知，可口可乐公司为世界极为知名的品牌之一，在2005年世界500强中位于榜首，所以其品牌的知名度无可置疑。但在可口可乐公司代理人申辩的理由中有几个疑点。可口可乐公司以三维标志作为注册理由， 根据我国新商标法 （１９８２年８月２３日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据１９９３年２月２２日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正 根据２００１年１０月２７日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正）第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。         图1   [ii]                                           图2[iii]

由上述法条所述，新法规定三维标志在我国可以注册（三维标志在一些 国家不允许注册），但其可以注册的前提条件为取得显著特征，并便于识别。可口可乐的三维标志在美国之所以得以注册，是其瓶型被广大消费者公认具有美感而具有显著性。很显然，其显著性取决于消费者的主观注意和注册商标的地域性。 我们看图1，此瓶型为可口可乐公司在欧洲的主打产品芬达的瓶型。图2 为可口可乐公司欲在中国大陆市场注册的瓶型。看瓶口，图1为橘色，而图2 为白色。图1的瓶身在视觉效果上很明显具有曲线美，其握柄处的防滑纹为点状。图2 的瓶身与图1 相比在设计上缺乏美感，与在市场上绝大多数饮料产品的瓶型极为相似，非常容易混淆。可口可乐公司的产品主要面向的是广大普通消费者，我们将芬达的商标撕下，将饮料倒空，询问各个国籍的消费者，大多 数消费者都会毫不犹豫的说出其为芬达。 但是，我以同样的作法将可口可乐公司欲将注册的芬达三维标志询问消费者，绝大多数消费者不能直接说出其为芬达。但我对可口可乐公司代理人强调棱纹防滑设计申请商标注册有所不解。在我国专利法中实施细则中明确定义出专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在 新商标法未正式实施之前，作为一种补救措施，有些立体的、原可作为商标申请的设计，可以转而申请外观设计专利。但此举只是一种补救措施，因为外观设计的保护期是有限的，而商标权则可无限续展。显然，商标权较之外观设计对立体商标的保护力度要强很多，相对而言对商标注册人有利。现实中还存在着一种权利冲突，即同一图案用于同一产品上分别存在外观设计专利权与商标权，且该二权力分别属于不同主体，在这种情况下那种权力优先？就外观设计专利而言，若外观设计不据有 新颖性，则该权利将被撤销或被宣告无效。故将外观设计专利申请日前他人已经作为商标使用的图案用在同一产品上肯定不具备新颖性。所以就算可口可乐公司代理人强调棱形防滑显然与商标注册无关同时亦会因缺乏新颖性而不适用实用新型与外观设计。就此案例而言，可口可乐公司在本身申请商标的主体上就没有做出正确的选择。

再看瑞典凯普曼有限公司注册颜色组合商标时，评审委员会认为橘色和蓝色两种颜色的组合表现形式过于简单。就此案而言，有个争论点相应产生。如果说橘色和蓝色两种颜色的组合表现形式过于简单，那么颜色组合不过于简单的具体定义又是什么。从法学角度看，商标的主要作用为区别商品的来源，出售自己的商品或向消费者提供某项服务，表明商品的质量，瑞典凯普曼有限公司相对可口可乐公司显然要在出售商品领域中更专业，相对服务的对象与消费者群专业程度更高，所以仅以普通消费者的水平对凯普曼产品的颜色组合是否显著，不免有失偏颇。但是，亦是同一原因，该生产厂商或许在同一行业中非常有名，但是在普通消费者中并不能证明其品牌的著名性。

另一起引人瞩目的案件为法国拉科斯特衬衫股份有限公司(以下简称法国鳄鱼)与新加坡新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司(以下简称新加坡鳄鱼)的商标注册之争。法国拉科斯特衬衫股份有限公司的英文名称为lacoste, 新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司的英文名称为cartelo.此争议已为期长达10余年，双方争论的焦点依然为商标近似之争。法国鳄鱼请求撤销商评委的一份商标裁定，该裁定核准新加坡鳄鱼以三色标为背景加文字及鳄鱼图形的商标获准注册。我们来看在中国消费者的基本消费观念中，深入人心的其实是鳄鱼其品牌与鳄鱼的图形。法国鳄鱼与新加坡鳄鱼商标视觉直观效果上最大的区别确实是三色商标的组合。我国商标法指出所谓商标是指商标的生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的有文字、图形或者其组合构成的标志。如果新加坡鳄鱼以三色商标注册成功，那么根据我国商标法总责第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。法国鳄鱼与新加坡鳄鱼在中国大陆市场均有一定的知名度，生产商对商标的争议实际上已经转化成了对未来的中国市场份额之争。新加坡鳄鱼的文字，中文发音，如果新加坡鳄鱼以三色商标注册为其商标成功，那么在商品上的标志就应表现为三色商标。这样无论是从法学学术角度还是为避免在以后发生近一步的混淆。从消费者的角度来看， 也是一种公平对待。我们对这一长达十余年以久的商标注册之争拭目以待。

就该两起首例以立体与颜色组合案例以及商标注册与保护的典型案例，我们可以看出，在中国入世及著名外国公司在华拓展其产品业务与对中国市场投资伊始，商标注册以及专利保护已成为极为重要的一个环节。就像在对商务部美大司何司长的访谈中何司长表示“保护知识产权，维护权利人利益，不仅是树立国际信用，开展国际合作的需要，更是完善市场经济体制，促进中国经济自身发展的需要。中国政府是负责人的政府，在保护知识产权方面，中国政府的态度是鲜明的，行动是坚决的。近20 年来，中国不仅建立了完善的保护知识产权保护工作上升到国家战略的高度。目前中国政府正在努力落实科学发展观，提升产业结构，鼓励科技创新。 我们认为，知识产权是否得到切实保护是中国能否保持国民经济在今后一、二十年持续稳定健康发展的关键之一。中国作为发展中国家，物力、财力十分有限，知识产权保护工作必然是一项艰苦的长期的工作。中国政府愿意以积极的态度同包括美国在内的世界各国和国际组织加强知识产权领域的广泛合作，共同努力，为推动世界范围内尊重知识， 崇尚科学，保护知识产权良好制度和氛围的形成作出贡献”。立体商标以及颜色组合已成为商标注册的新一亮点。与此同时，也已经有海外公司开始以气味注册商标的现象。所以在跨国公司在华进行商标注册时应所要考虑到：1. 在华知名度是否与该产品与其在已注册的其它国家享有同等知名度 2.在提请注册前应当对提请注册的主体特点予以充分考虑。