4  现代企业商业秘密保护策略与商业秘密管理方法 

现代企业应根据企业自身的实际情况，综合考虑运用法律手段、经济手段、加强企业内部管理等各种手段、多管齐下，才能有效地保护本企业的商业秘密。

（1）企业以法律手段保护商业秘密

在理论界，对商业秘密权的法律性质有财产说、契约义务说、信任关系说之分。目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》；二是合同法对商业秘密的保护，主要是《技术合同法》和《劳动法》。

　　侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第２１９条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。2004年12月实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对包括侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪问题做了具体规定，是司法实践中保护商业秘密的重要操作规范。对于商业秘密的诉讼保护，本文在后面将其独立出来进一步介绍。

　　合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。

商业秘密的法律保护还存在着许多不足和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质、侵权程度，可操作性比较差。并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错责任”原则，在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯其商业秘密的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。《合同法》的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密，它并不能涵盖经营秘密，并且主要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护，而对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，一方面企业商业秘密需要保护，以维护正常的经济秩序，另一方面也要为科技、管理人才自主择业、合理流动提供宽松的、便利的法律环境，在这两方面应采取什么样的价值取向、如何平衡，在实践中企业和劳动者（雇员）的分歧很大。总而言之，我国有关商业秘密保护的法律规定，主要体现为《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等，2005年和2006年对《劳动合同法》、《公司法》、《刑法》、《反不正当竞争法》等已经或将要作新的修改，我国企业从事知识产权事务的人应密切关注。

（2）企业以经济手段保护商业秘密

企业对商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。重要的、能带来较大收益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。首先企业必须就商业秘密进行分类，确定商业秘密的等级。以美国ibm公司为例， ibm将机密信息分为四个等级来管理，也就是依据机密与ibm业务的关系、与ibm业务的施政方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为ibm产品技术上及收益上成功的关键等因素，将其依重要程度高低，依次分为绝密、限阅、机密、仅内部使用四种。然后再依其等级，决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时候的处理规定。例如：对外公开时，前三类的资料必须得到特定人员的同意；复印资料时，前二类的资料只有原制作单位才印；传送资料时，前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定，公司内部也设有自我检查制度，随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受他人的机密资料也要得到特定人员的同意。至于接受机密资料的有关条件，则必须得到知识产权管理机构ipl（ibm public license，ipl，其职责范围是处理一切有关ibm业务的知识产权事物，如专利、商标、著作权、集成电路布图设计保护、商业秘密、字型及其他ipl的事务，至于法务部门则负责ipr以外有关法律的事务）以及法务部门同意。另外，未被指定为机密信息者，以及未限定保密期间者，如有碍于ibm的开发及销售，ibm都会再加批示修改。在《现代企业知识产权战略之三－知识产权管理战略》中，笔者也介绍了ibm公司的做法。

      以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：a.用分配方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务；b.用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。c.以某种产权安排，来保护商业秘密。比如：允许商业秘密的持有者，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里，就是这么做的。比如说，日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”（一般不予解雇，终身雇拥的职工）或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已开始了这方面尝试。

究竟在分配、劳动契约长期化、产权安排之间做何选择，要视企业的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。为保护商业秘密而做出产权安排，企业付出的成本要大一些。但从长远来看，为了保护对企业至关重要的商业秘密，这样做还是值得的。我国相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商业秘密，是高新技术企业人员跳槽不断，企业技术诀窍、新产品被别的企业窃取、仿冒的重要原因之一。在知识技术密集型的企业中，由于技术对资本、劳动等其他生产要素，相对来说更重要，就更需要精心做出一定的产权安排。实践证明，高新技术企业崛起之初，产权安排往往决定了企业未来的命运。

（3）企业以行政管理的手段保护商业秘密

　　明确了商业秘密内容和等级分类，企业就要制定保护商业秘密的方案，并切实落实各项保护手段，企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓。企业的商业秘密保护方案的主要内容包括：在指定范围内分离并确定属于商业秘密的具体资料；确定保护商业秘密的责任及其监护；对属于商业秘密的文件实施统一标记；设立保护商业秘密的机械安全系统；处理好保护商业秘密与雇员之间的关系；确定怎样以较低的风险向企业外部人员在某种程度上展示某些商业秘密；妥善处理向企业主动提供的专题商业秘密资料及鼓励员工个人发展；定期更新商业秘密的内容等。

　　a.建立保护商业秘密的机构。一些企业的主要做法是：明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作；在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例；明确既懂技术又懂法律、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理；商业秘密管理机构可以与其他知识产权管理机构重叠、也可交叉设立或者独立设立。

　　b.建立企业内部相关的保密制度。根据各个行业各个企业商业秘密的不同特点，制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。企业商业秘密管理制度大致包括以下内容：企业保护商业秘密的机构和人员职责；企业商业秘密认定机构与认定程序；废弃文件、废物处理的管理制度；商业秘密使用、转让、解密、销毁制度；企业对外交流（发表文章、广告、展示、出席会议等）商业秘密审查制度；对外发布新产品信息的商业秘密审查制度；企业各类情报、档案、资料的管理制度；企业员工保守商业秘密规定；企业商业秘密投资的审查、保护制度；商业秘密争议处理制度、保密工作奖惩制度等。要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。同时要将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理为定性、定量的目标管理。在企业内部明确各级领导应负担的保密工作责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。

c.与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中，权利人必须举证证明：被侵犯的信息是原告的商业秘密；权利人已采取了合理的措施以保护其商业秘密（至于什么是合理措施，视具体情况而定）；侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有不同的理解。技术、工艺诀窍和产品配方、客户名单、财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息等均可认定为商业秘密。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合同的前提下，由于合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明：被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；被告已承诺承担相应的保密义务，包括不将秘密泄露给第三人，也不利用这些秘密与原告展开竞争；被告已经知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的可能性也随之增大。

d.与非本企业人员订立商业秘密协议，此类商业秘密协议主要包括的内容有：确定商业秘密的内容；确定文件披露范围；秘密文件披露的期限；外部人员对拥有商业秘密所有权公司的明确义务；要求对方雇员签订个人保密协议；要求所有有关各方遵守、执行保密协议；规定违约赔偿金的作用；明确该商业秘密协议的有效期等（详见《商业秘密》，美国 丹尼斯·昂科维克著）。

（4）商业秘密纠纷的司法诉讼和行政处理

a.对侵犯商业秘密罪的一般认识：a.跨国侵犯商业秘密罪构成特别加重刑罚的情节，无论何时，各个国家对于那些向国外竞争者透漏本国人或者本国境内的商业秘密的犯罪行为人都处以较高的刑罚，其目的是为了维护本国企业的国际竞争力不致被削弱或者破坏，比较著名的是在1993年，美国通用汽车公司底特律总部采购部经理洛佩兹跳槽到德国大众汽车公司任职时，将通用汽车公司和通用设在欧洲的奥佩尔子公司十几箱保密资料带到大众汽车公司，引起美国司法部以所谓“工业间谍案”采取调查，当时的美国总统克林顿甚至下令中央情报局采用侦察手段、必要时将要求德国政府“引渡”洛佩兹，同时，通用设在德国的奥佩尔子公司也在德国汉堡地方法院起诉洛佩兹犯有“工业间谍罪”。最后，在美德两国高层人士的介入下，该案最终以大众汽车公司返还通用汽车公司有关秘密资料而私了。从该案可以直接看出，各国政府对其本国企业的商业秘密的关注和重视程度之高。b.在侵犯商业秘密罪中，在很多情况下，技术秘密和经营信息往往是有密切联系的，两者是结合在一起的，很难截然分开。

b.商业秘密纠纷的司法诉讼：商业秘密侵权纠纷是一种复杂的知识产权纠纷，很多时候与劳动纠纷、合同纠纷、竞业禁止协议等交叉在一起。2005年的有名案例是美国微软公司和著名的搜索引擎公司google之间涉及到美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士跳槽而引发的“闪电诉讼”。2005年5月7日，李开复博士发送电子邮件给google公司，5月27日双方见面，6月9日李博士提前放假，7月5日决定离开。7月19日google公司宣布李博士加盟该公司，出任全球的副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控google公司和李开复博士违反了竞业禁止协议。7月20日，google公司向加利福尼亚州法院提起反诉，要求按照加利福尼亚州的法律，判决微软公司与李开复博士之间的雇用协议中非竞争性条款属于违法。7月28日，美国高等法院做出一项临时性裁定，李博士不得在9月6日前到google公司工作。高等法院认定李开复博士掌握了微软的商业秘密，而且google公司与微软公司之间存在着竞争关系。但是，美国高等法院的判决留有余地，认为李博士到google公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由禁止他跳槽到google公司。9月13日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯做出裁决，认为李开复博士可以立即到google公司工作，但是工作范围只限于招聘、创建google中国工程研究院、与政府部门沟通联络等内容。最近，有媒体报道说，microsoft和google公司已经就李开复的跳槽达成“和解”，当然，外界对此背后的交易和各自的妥协就不得而知了。这一有名的诉讼涉及到商业秘密，但同时又是一个竞业禁止案件。所谓竞业禁止，主要是指企业的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务。在其离开岗位之后的特定时期、或者特定地区，不得到竞争性公司从事同类业务。我国公司法215条规定，董事、经理违反本法的规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。我国刑法第165条规定，国有公司、企业董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，为非法经营同类业务罪。2005年12月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定：掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制；草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务；草案规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；竞业限制期限不得超过2年。

同时，因商业秘密而引起的众多法律纠纷是一个国际性问题，对我国司法界和企业而言，如何对商业秘密给予必要的、适当的保护，提高我国执法水平、促进我国企业参与国际竞争是一个现实的难题。要解决的一系列的复杂问题包括：事实认定上的困难、适用法律的多样性、诉讼程序上的特殊性（诉讼时效、举证责任分配、财产保全等）、不公开审理问题等。对商业秘密的诉讼时效、诉讼管辖、诉讼当事人、商业秘密的侵权起诉与受理条件、举证责任转移、技术鉴定、损害赔偿（赔偿范围、金额、方法等）等，这里不一一介绍，现代企业应必备精通这方面事务的专业人员，最好是既懂法律（包括中国法律和国外相关国家的法律，主要是世界贸易组织的法律和主要交易国家、地区的法律，特别是美国和日本法律）又懂技术的专业人员，或者是由懂技术、懂法律、懂管理等各类人才组成的专业团队。在《现代企业知识产权战略之三－知识产权管理战略》一文中，笔者也提到，华为公司是国内知识产权保护方面走得比较靠前的企业。2005年5月19日，深圳中级人民法院对深圳华为公司3名前员工窃取公司商业秘密案作出维持原判的终审判决， 3名被告人王志骏、刘宁、秦学军获罪入狱。简单介绍其经过如下：此3人均参与了华为公司光网络设备的研发工作，2001年8-9月间，秦学军在离开华为公司时，将华为公司部分技术机密文件带走。2002年5月，王志骏、刘宁等利用其在华为公司工作期间掌握的以及秦学军从华为公司窃取的技术资料，做成技术文档发送给贝尔公司。贝尔公司据此生产的产品，在市场上销出约600万元。王志骏、刘宁注册的沪科公司因此从贝尔公司获得588．01万元的研发费。同年8月，华为公司员工发现贝尔公司产品与华为公司产品非常相似，遂向公安机关报案。

c.商业秘密纠纷的行政处理：按照我国《反不正当竞争法》的规定，有关工商行政管理机关可以依照职权主动处理有关商业秘密纠纷，由行政管理机关处理有关商业秘密纠纷比较迅速、及时，这是我国知识产权保护制度的特点。1995年实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，强化了这一行政保护法律制度。企业要注意其中的级别管辖和地域管辖问题、行政处罚的申请和受理、紧急行政强制措施、调查取证与认定事实、行政处罚决定、行政复议、强制执行与行政调解、办案人员的保密等方面的各项规定。

5 互联网与商业秘密保护

本文前面提到，竞争情报和商业秘密保护，对于一个具体的企业而言，是“矛”与“盾”的辩证统一关系。互联网的迅猛发展，为“矛”和“盾”均增添了很大的筹码，使“矛”和“盾”的功能更强大，善于使用互联网，善于分析互联网上的信息，精通情报收集方面的网络技术和网络情报分析方法，可以使“矛”变得更尖锐，“盾”变得更厚实。

（1）互联网与商业秘密获取（竞争情报）：随着互联网的迅速发展和普及，网络让我们可更快地获取所需的情报信息。基于互联网信息挖掘，可以为企业提供的国内外竞争情报包括：a.新闻媒体信息：商家的重大举措、最新的政策信息等往往最先由新闻媒体报道，还可以及时获取各种相关媒体对自己及竞争对手的评价;b.政策法规信息：最新的政策法规、行业规范、标准规范等;c.竞争者的信息：竞争者动态、同类产品及相关产品信息、招聘信息、销售额、产品市场占有率、利润率、生产能力、技术力量、技术发展趋势（最新技术进展、新发明等）、投资计划、产品价格及销售网络、广告（支出、发布、广告策略）、员工收入、领导人的经历等;d.市场供求信息：产品的市场供需、更新换代、价格变化情况等;e.客户信息：客户的偏好、需求、评价信息等。其中，多数可能是传统方式下难以获取的“商业秘密”。

企业要得到的竞争情报信息中，有90%可通过合法途径获得，也可以说90%的竞争情报信息都来源于容易被人们忽略的大众信息，特别是网络信息；一篇有损公司美誉度的文章，45分钟就可以传播到全球互联网的各个角落；商业秘密的秘密性很大程度上取决于对方的保密程度和保密措施，科技成果是这样，经营信息更是如此，商业秘密的失效在互联网上只要几分钟甚至在一分钟内就可实现。在互联网时代，有人甚至略带夸张地“预言”：“如果能够很好地研究互联网上提供的信息，就可以在自己的家里制造一颗原子弹”。

（2）互联网与商业秘密保护：在internet网上，各类以软盘、光盘、移动硬盘等方式记载和存储的技术秘密和经营信息，各类数据库，各类为保障网络交易安全而设立的用户口令、密码，各类企业在网络上进行交易时涉及的重要信息（如以电子邮件、以ftp传输文件，bbs电子公告板方式、新闻组和telnet，甚至是在各类行业网站和门户网站上的匿名留言等方式）等均可构成企业商业秘密的表现形式。与此同时，通过internet侵犯商业秘密具有相当强的技术性、隐蔽性、难以防范性，企业商业秘密被他人截获后更加无法控制、损失是难以挽回的。通过internet侵犯商业秘密，既可能是企业外部人员的侵权，也可能是企业内部人员的侵权，计算机系统的漏洞、黑客技术、计算机病毒等都对企业的商业秘密构成严重的威胁。在互联网时代，要防范竞争对手获取本公司的商业秘密，具体措施主要包括：a.完善企业技术保护措施,包括防火墙技术、数据加密技术、数字签名技术和数字认证技术等；b.完善企业技术防范措施,包括应对黑客攻击的防火墙技术、安全工具包以及防止病毒入侵的防病毒软件等；c.完善企业互联网商业秘密保护制度,包括互联网上企业商业秘密范围、等级，明确网络管理室、机房、网络档案室、人力资源部门、财务部门、技术开发部门的岗位职责等专门制度；d.完善企业网络安全检查制度；e.完善对企业内部员工特别是企业网络管理员的保密责任制，尤其注意接触商业秘密的雇员和本企业网络管理人员在使用互联网时的权限及相应的责任分配；计算机与网络设备交外部人员修理时，必须先拆卸涉密存储设备，防止商业秘密被修理人员窃取；等等。              （刘尚华， 2006-1-4）