贵院之“征求意见稿”主要涉及假冒行为、虚假宣传与商业诋毁、侵犯商业秘密及民事责任和民事制裁四个方面的问题。笔者认为，假冒行为部分的规定值得商榷。主要体现在具体内容与制定该司法解释的出发点和要达到的目的上可能存在一定的偏差。

《民法通则》是我国知识产权法律制度的基本法律，《专利法》、《商标法》、《著作权法》是专门法和特别法。《反不正当竞争法》也属于特别法，其之所以被归入广义的知识产权法律制度范畴，在于其调整的客体也是无形的，是属于知识产权其他专门法律无法规范或难以规范和调整的法律关系和法律问题。笔者理解，不同的特别法调整的对象不同，他们之间应尽量避免交叉、重叠或相互替代，否则会破坏整个法律体系的完整和和谐，从而产生可能的法律冲突。

一、关于知名商品特有的名称、包装、装潢。

1、“征求意见稿”中定义的知名商品特有的名称、包装、装潢的概念和我国注册商标的概念相冲突。

我国《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。商标法中出现的可作为商标注册的“文字”、“图形”，法律和相应的行政主管部门都有一些具体的规定。

我国《反不正当竞争法》五条之二，禁止经营者“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”，从事市场交易，损害竞争对手。《反不正当竞争法》中的商品“特有”的名称、包装、装潢，以前并无任何权威的解释。贵院的“征求意见稿”最核心的问题在于对“特有”进行了定义，称要比照《商标法》第九条和第十一条的规定认定。那么按照此认定原则，“知名商品特有的名称、包装、装潢”毫无疑问的成为了商标。而商标，是应该按照《商标法》的规定进行调整的。商标法律关系应该按照《商标法》的规定进行调整，《反不正当竞争法》第二十一条已有明确的规定。

2、知名商品特有的名称、包装、装潢的不能被理解为未注册商标。

众所周知，我国商标法采取的是“注册原则”，而非“使用原则”，现行商标法制度对注册商标予以积极和强力的保护。贵院“征求意见稿”是否理解为是在寻求对未注册商标的法律保护呢？

我国商标法在保护注册商标的同时，也根据公平和诚实信用原则对“在先使用”的商标予以一定程度的保护，如我国《商标法》第三十一条所规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。当然，此“在先使用”的保护仅体现在权利的归属上，也仅对具备“一定影响（也可理解为‘知名商品’）”的商标进行保护，而在商标的使用未予以保护（《商标法》对未注册驰名商标的保护不仅体现在权利归属上，也体现在市场使用上）。但笔者认为，商标法对未注册商标的此种保护规定适应宏观经济秩序的需要，是合理的。

我国商标制度建立已有20多年的历史，在20多年里一直鼓励企业积极申请商标注册。从民法上讲，当事人对其民事权利享有自由的处分权，也应该承受其不作为所导致的后果。既然把商标权理解为一种民事权利，其变应当遵从民事权利自由处分的规定和后果。为了保护公众的利益，即使当事人怠于行使权利，《商标法》三十一条也给予了一定的补救措施。但为了维护法律的尊严和权威，此补救措施当然不能和“注册商标”的保护力度相同。故此笔者认为，在相关法律规定对未注册商标的保护已有规定的情况下，完全没有必要“重打锣鼓另开张”。强加当事人以权利，增加公众之义务。“中国驰名商标”和“中国名牌”之争，即为前车之鉴！

3、知名商品特有的名称、包装、装潢的法律性质。

如前所述，商标应该由《商标法》加以调整，那么《反不正当竞争法》所规定的知名商品的特有名称、包装、装潢应如何理解呢？笔者认为，“商标”和“知名商品特有的名称”之间的关系不是并存的，商标专有权应该排斥知名商品的特有名称权。只有那些不具备商标显著性的文字，不能根据商标法的规定获得商标专用权的文字才转而寻求知名商品的特有名称权，如“冰茶”。

   法律是国家创造的，法律所衍生出来的权利也是国家所赋予的。由于国家创造法律时的着眼点不同，某一特定客体便可衍生出不同的权利，从而形成权利冲突。权利冲突的出现，不可避免的会在一定程度上造成混乱。一个文明的社会，一个法律制度健全的国家，是要尽量减少和避免权利冲突的产生。

我国《商标法》第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商标具有实质性价值的形状，不得注册。《商标法》之所以这么规定，因为“为获得技术效果而需有的商品形状或者使商标具有实质性价值的形状”属于我国专利法所保护的对象（外观设计专利或实用新型专利）。

诚实信用原则虽然长期被奉为民法诸原则中的帝王条款，但该原则不能神化。“依法治国”的具体体现，即表现为拒绝道德法制化。在各种法律制度比较健全的市场经济条件下，诚实信用原则目的应该在于维护已有法律的尊严，保证整个市场经济运行的宏观秩序，其适用不应简单的拘泥于一事一物。某种行为针对某个市场主体可能是不公平的，但对整个社会秩序的良好运转却是有利的。我国《反不正当竞争法》和《商标法》都是特别法、专门法，适用时法律地位平等。《商标法》有规定而《反不正当竞争法》无明文规定的，只能适用《商标法》，而不应是对法律扩大解释，人为的制造权利冲突。

 4、具体修改建议。

⑴．删除或修改知名商品特有的名称、包装、装潢概念的定义，明确将商标（注册商标和未注册商标）和外观设计专利排除在外（征求意见稿第三、第四条）。

⑵．如知名商品特有的名称、包装、装潢的概念排除了商标，其权利归属可以按照使用在先的原则确定；否则，即与我国商标法的“申请在先”原则相冲突（征求意见稿第五条第一款）。

⑶．知名商品特有的名称、包装、装潢的权属争议按照使用在先原则确定，那么在先的使用人拥有的即是所有权。所有权自然可以排斥他人未经其许可而使用，在后使用人即使创造了知名商品，也侵犯了在先权利人的合法权利。而且在先使用人完全有可能通过使用而使其商品知名，保护知名在先，强加在先使用人义务有违公平原则（征求意见稿第五条第二款）。

⑷．将《反不正当竞争法》五条第（二）项规定的“造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”理解为“容易使相关消费者对商品来源的误认”违反了《反不正当竞争法》的立法本意。反不正当竞争的立法基础是诚实信用原则，违反此原则的后果是制止和填平，有侵害才有制止，有损害才有赔偿，是一种“结果犯”。而不是商标法的立法宗旨-制止混淆的可能性（征求意见稿第七条第一款）。

⑸．作为专门法的商标法，对注册商标专用权的保护也仅限定在相同/类似商品上。驰名商标虽然夸类别保护，但商品间也需要一定的关联。诚实信用原则体现的《反不正当竞争法》五条第（二）项，其保护范围不应大于普通的商标，更不应大于驰名商标。此外，非同业者间根本不存在不正当竞争关系，扩大保护也违背了《反不正当竞争法》的立法根本，征求意见稿第十一条即规定使用不从事盈利性自然人姓名的，不禁止其使用。征求意见稿第七条和征求意见稿第十条的逻辑相互矛盾（征求意见稿第七条第一款）。

⑹．征求意见稿第八条第一款和征求意见稿第七条第一款自相矛盾（征求意见稿第八条第一款）

⑺．类似商品的概念是商标法上提出的，《反不正当竞争法》上并无类似商品的概念。且征求意见稿第二条规定，未使用的商品一般不认定为知名商品。因此，将知名商品特有的名称、包装、装潢的保护扩大到类似商品上，缺乏法律依据。如确实需对类似商品保护，可解释《反不正当竞争法》第二条，而不能扩大解释《反不正当竞争法》五条第（二）项（征求意见稿第八条第三款、第九条）。

⑻ 征求意见稿第十条未定义何为企业名称的使用，是指新闻媒体的报道还是企业的自主宣传？有时使用时间、频率、地狱范围的限制？

⑼．征求意见稿第十二条关于“使用”的定义，与商标法定义的商标使用完全相同。《反不正当竞争法》和《商标法》的立法基础不同，对注册商标和未注册商标的保护力度不同。即使将知名商品特有的名称、包装、装潢理解为未注册商标，其保护力度也不应和注册商标相同。

⑽．贵院“征求意见稿”基本上等于创造了一部新的商标法，变我国现《商标法》的“注册原则”为“使用原则”，难以令人接受。

二、关于虚假宣传与商业诋毁。

笔者理解，贵院“征求意见稿”的出台，其目的之一在于打击前段时间泛滥的“傍名牌、搭便车”现象。对于贵院不推卸、不等待，积极寻求维护正常市场秩序的做法，笔者十分的钦佩。但通观“征求意见稿”的全文，并无发现这方面的明确条款。笔者只能理解，关于“傍名牌、搭便车”的禁止性规定，散布在第二部分-关于虚假宣传与商业诋毁中。

我国《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。无论是从立法本意上还是从语言逻辑分析上，“引人误解的虚假宣传”都不能被理解为“引人误解的宣传”或“虚假的宣传”两种含义。基于此理解，各地的行政执法机关在对“傍名牌、搭便车”打击时存在诸多顾忌，不敢适用《反不正当竞争法》第九条第一款。

在此问题上，全国唯一例外的省份是浙江省，因为其省人大通过的《浙江省反不正当竞争条例》第十一条规定了“虚假或者引人误解的宣传”。但作为全国最高审判机关的贵院，应该严格遵守成文法法律的规定，不能扩大解释法律。“傍名牌、搭便车”行为毕竟只是一种暂时现象（现因慢慢的被消费者所认知，而不得不逐渐淡出市场），贵院的司法解释却不能朝令夕改。

此部分的司法解释，可对何为“利用广告宣传”和“利用其他方法进行宣传”进行解释，以指导审判实践中的不统一，争取对部分“傍名牌、搭便车”行为进行打击。此外，还可通过司法解释将“傍名牌、搭便车”明确规定为违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为，指导地方法院依照《反不正当竞争法》第二条的规定进行审理。如此的司法解释，将更合法的打击和遏制“傍名牌、搭便车”现象。

根据笔者工作实践中的观察，“傍名牌、搭便车”行为的通常做法是：① 在香港或国外将他人的知名商标注册为企业名称，如美国金狐狸集团（香港）有限公司、意大利花花公子（香港）国际精品实业公司、法国金利来企业集团有限公司等企业名称；② 以自我授权的方式授权国内企业使用其在境外注册的企业名称，多以品牌持有人“意大利xxxxx公司”、“法国xxxxx公司”或类似称呼出现；③ 在国内使用与这些知名企业近似的商标（未注册商标或注册商标）；④ 在品牌宣传中（如更改商标图样、店铺招牌、价目表、口头推销时）单独或突出使用他人知名商标；⑤ 为了规避法律，不在其在产品或其包装上突出使用其在国外注册的企业名称（因贵院司法解释规定突出使用企业名称为商标侵权行为）。

首先，根据我国企业名称登记管理法律的规定，企业名称只在核定的地域范围内有效，在香港登记的企业名称在大陆使用没有法律依据。而且，企业名称是不能被授权使用的。因此，按照我国现行企业名称登记管理法律的规定和贵院“关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）”第一部分“假冒行为”的规定，可以解决部分“傍名牌、搭便车”行为。

其次，商标注册申请时的审查是静态的，但商标侵权时的判定却是动态的。消费者在辨认商标时，不可能将两个商标直接对比，只能凭借头脑中的印象来进行。因此，商标注册申请的图样变动，哪怕是细微的变动，在刻意营造的氛围内便能产生不同的视觉效果。因此笔者认为，在打“傍名牌、搭便车”时，对商标侵权的认定可以采取严格的标准。对擅自更改商标图样后妄图鱼目混珠的，予以坚决的打击，以有效的遏制“傍名牌、搭便车”行为。

再者，根据商标法律的规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，在如店铺招牌、价目表、口头推销时单独或突出使用他人知名商标也属于商标的使用，也是商标侵权行为。但在行政执法过程中，执法人员只注意商品或商品包装上的标识的使用（易于调查取证），而忽略了店铺招牌、价目表、口头推销时商标的使用（调查取证困难或认为此种侵权性质不严重），才造成“傍名牌、搭便车”现象的泛滥。

综上，笔者认为“傍名牌、搭便车”按照现行的法律不是不能制止，而在于执法人员的认识误区。在严格执法和澄清上述事实的基础上，完全能够遏制“傍名牌、搭便车”现象，而不需要另外曲解法律。

上述意见，供参考！